裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第六七八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官即被告丙○○選任辯護人焦文城律師被告乙○選任辯護人 劉新安 律師右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一八七九號中華民國九十一年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六九０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國八十四年間因偽證案件，經原審判處有期徒刑七月，分別經本院及最高法院駁回上訴確定，於八十七年二月八日執行完畢，詎不知悔改，於九十年九月一日下午五時許，因其所有位於高雄縣大寮鄉山頂村陽明山莊旁之果園內遭人燃燒紙錢，造成其果樹受損，遂至高雄縣大寮鄉山頂村陽明山莊內之廣場及警衛室內質問何人燃燒紙錢，經警衛告知係丁○○帶人前往其果園燃燒紙錢後，適丁○○攜同助選員 黃源信 、 許國統 等人正在高雄縣大寮鄉山頂村陽明山莊內之廣場為競選立法委員向住戶拜票，丙○○基於傷害及使人行無義務之事之犯意，先以手拉扯丁○○欲至陽明山莊警衛室對質強暴使人行無義之事，丁○○不願前往，丙○○遂出拳毆打丁○○胸部、頭部，並以腳踹丁○○之胸口及後腦，旋即因丁○○而撞擊旁邊金爐後倒地，黃源信見丁○○離火源甚近恐其著火，遂將其翻身離開火源，致丁○○受有頭部外傷腦震盪、枕部頭皮挫傷血腫三×二甲分、上唇挫裂傷一×○‧五甲分、下唇挫創傷腫脹二×一甲分、下頷部挫傷皮下淤血四×三甲分、左胸部挫傷紅腫四×三甲分併左第五肋骨骨折、左背背挫傷紅腫三×二甲分等傷害。
二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有前開傷害，強制等犯行，辯稱：告訴人丁○○只是跌倒而已，沒有傷得那麼重，因為告訴人帶人到我的果園去燒金紙，我質問陽明山莊警衛，係何人在果園燒金紙，萬一延燒起來怎麼辦？警衛說是村長丁○○帶人去燒的，我到社區去找主委乙○，質問何人來燒金紙，乙○說他們拜拜的金紙尚未燒，是村長找人去燒的，剛好告訴人過來，我要求告訴人到警衛室對質，告訴人才走十甲尺就不願去了，我就要拉他去警衛室，有拉扯，當天又因天雨路滑，所以告訴人才跌倒，並無不法之情事云云。
二、惟查前開事實，業據告訴人丁○○分別於警訊、偵查中、原審及本院指訴綦詳，核與據證人黃源信於偵查中結證：於九十年九月一日傍晚，在大寮鄉山上一個廣場，看見丙○○毆打丁○○，丙○○用腳踹丁○○之胸口及後腦等語（偵卷第十九頁反面），於原審調查時結證：九十年九月一日與丁○○、許國統及另一名助選員一同前往山頂村陽明山莊拜票，我在管理室看書，丙○○自外面進來質問許國統村長在哪裡，我有看到丙○○用拳頭打丁○○的胸部後就倒在地上，丙○○再用腳踢 簡富 後腦，我就將丁○○扶起來，許國統將丙○○拉開，要丙○○不要再打了等語（原審九十一年八月十四日訊問筆錄）；證人許國統於偵查中亦結證：那天我和丁○○拜票，丙○○用力打丁○○之頭及胸部，拉扯之間 陳伯有 揮拳打丁○○等語（偵卷第二十九頁反面）；於原審調查時亦結證：丙○○打丁○○
胸部、下巴，丁○○跌倒並流血，其他的助選員將丁○○翻身扶起來時，丙○○又打丁○○之後腦，並踢丁○○，之後我們扶起丁○○，警察就來了等語相符（原審九十一年九月三十日訊問筆錄），且證人黃源信、許國統於本院調查時亦作相同之證述（見本院九十二年五月十二日訊問筆錄）。而告訴人丁○○受有前開傷害，亦有診斷證明書三紙及大東醫院九十一年八月二十七日（九一）大東醫政字第○六○號函附及所附之病歷記錄影一份在審卷可稽，再依前開診斷證明書及大東醫院函所記載丁○○之傷勢，與告訴人丁○○指訴及證人黃源信、許國統證述之指情節相符，被告丙○○確有拉扯、毆打丁○○之事實，至為明確。其辯稱：僅有拉扯丁○○，係丁○○自己滑倒云云，與證人黃源信、許國統之證述不符，況依丁○○身體多處受有挫傷、紅腫等情觀之，顯非自行滑倒所致，被告丙○○所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○之犯行，事證明確，洵堪認定。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及刑法第三百零四條第一項之強制罪。被告丙○○係欲拉扯丁○○至警衛室對質，丁○○不願前往，被告丙○○即毆打丁○○，被告丙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之傷害罪處斷。甲訴意旨認被告丙○○明知於右揭行為時、地，金爐燃香而具有高熱，仍於金爐旁毆打告訴人丁○○頭部之身體要害部位，致使其撞擊金爐，且又於告訴人丁○○倒地後繼續毆打告訴人丁○○，而認被告丙○○應論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。惟按殺人與傷害之區別，在於行為人行為當時，主觀上是否有殺人之故意，或在於下手加害時有無死亡預見之未必故意。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析，至於受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足認定有無殺意之參考，原不能作為區別之絕對標準（最高法院十九年上字第七一八號判例參照）。經查，被告丙○○係因其果園遭人燃燒紙錢而延燒其果樹因而心生不滿，欲找丁○○理論，尚難認其僅因前揭細故，即萌殺死告訴人之動機，又被告丙○○固有以拳頭毆打丁○○之胸部，並以腳踢其後腦部，丁○○所受之傷害，除頭部外傷腦震盪、第五肋骨骨折外，其餘均屬挫傷、紅腫，傷勢並非嚴重，應無致命之可能，況黃源信扶起丁○○後即到警衛室，丙○○亦未繼續毆打丁○○一節，亦據證人黃源信、許國統分別於偵查中及原審結證在卷，此亦可知悉被告丙○○於黃源信等人拉開丁○○後，未再繼續攻擊丁○○，倘其確有殺人故意，當可趁勢追擊，然其於黃源信等人拉開丁○○後，即停手未再繼續攻擊丁○○，益證被告丙○○應僅係基於傷害告訴人之意，另警員 劉福壽 、 詹鵬翰 據報前往現場處理時，丁○○係經人攙扶自警衛室出來，並向警員說明其遭毆打之經過等情，亦據警員劉福壽、詹鵬翰於原審訊問時結證在卷，此亦可知悉被告丙○○以手、腳傷害丁○○時未甚用力，丁○○亦無立即危急生命之虞亦明。綜上，被告丙○○僅係一時衝動而毆打丁○○，尚乏殺人之動機及犯意，且於告訴人受傷後即停止攻擊，顯無殺死告訴人之決心。是故，甲訴人認被告此部分所為，係基於殺人故意之殺人未遂罪，起訴法條容有未洽，惟起訴之基本事實同一，應予變更。又被告丙○○曾於八十四年間因偽證案件，經原審判處有期徒刑七月，分本院及最高法院駁回上訴確定，於八十七年二月八日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審因而適用刑法第二百七十七條第一項、第三百零四條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丙○○有上述前科，素行欠佳，因其果樹遭人燒燬部分即傷害告訴人，告訴人所受之傷害，被告丙○○犯罪後未賠償告訴人之損害等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。經核原審此部分判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取。甲訴人上訴意旨，仍執：被告有殺害告告訴人之故意，應成立殺人未遂等詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，均應駁回。
乙、被告乙○部分：
一、甲訴意旨另以：被告乙○於九十年九月一日下午，因丙○○不滿丁○○曾於中元節期間帶人前往其所有位於高雄縣大寮鄉山頂村陽明山莊旁之果園內燃燒紙錢，造成其果樹受損，丙○○、乙○二人即利用丁○○於九十年九月一日下午在高雄縣大寮鄉山頂村陽明山莊內之廣場拜拜及競選立法委員拜票之機會，基於共同之犯意聯絡與行為分擔，且出於殺人之犯意，二人合力將丁○○強拉至金爐旁，由丙○○出拳毆打丁○○胸部、頭部，並且揚言：讓你死等語，丁○○旋即因而撞擊金爐後倒地，案外人黃源信見其離火源甚近恐其著火，遂將其翻身離開火源，丙○○見其已倒地仍不停止，復以腳踹踏丁○○之之胸口及後腦，造成丁○○受有頭部外傷腦震盪、後枕部皮下血腫、上唇挫裂傷、胸部挫創傷、左後背挫創傷。乙○並且向在旁之群眾嚇稱：誰敢出來作證人，我要給他難過等語，因認被告乙○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂、第三百零四條第一項之強制、第三百零五條恐嚇危害安全等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號著有判例）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第一三００號判例參照）。
三、甲訴人認被告乙○涉犯上開犯行，無非係以告訴人丁○○之指訴及證人許國統於偵訊中之證述及診斷證明書三紙附卷等資為論罪之依據。訊據被告乙○堅決否認有甲訴人所指之殺人未遂、強制及恐嚇危害安全等犯行，辯稱：我是陽明山莊管理委員會主任委員，當天中元節拜拜至下午五時許，丙○○來問我有無帶人到果園去燒金紙，我說尚在這裡拜拜，沒有燒紙錢，之後丙○○從警衛室打聽到是告訴人丁○○帶人去果園燒紙錢，當時告訴人剛好要選立法委員至我們陽明山莊拜票，丙○○要求丁○○與其一同至警衛室對質，我就請丙○○與丁○○到外面去，不要影響到社區後，就繼續拜拜，我沒有毆打丁○○，丙○○與丁○○都不是陽明山莊之住戶，我不認識他們，亦無恐嚇的言語等語。
四、經查，㈠告訴人丁○○固指訴：伊於右揭時、地遭丙○○、乙○各拉一隻手至金爐旁，後
來丙○○鬆手後開始打伊，並說要讓伊死，乙○剛開始拉伊時，即恐嚇他人不可救伊，伊昏倒後醒來時，警察來處理，乙○亦叫別人不可出來作證等語，另證人許國統於偵查中結證：乙○與丙○○各拉丁○○之手，一直往金爐方向，我要勸架，乙○表示沒有你的事，乙○向旁人說有誰敢出來作證，就讓他難過等語（偵卷第二十九頁），許國統於原審訊問時亦結證：丙○○、乙○一人拉告訴人一邊至金爐旁邊，丙○○打告訴人胸部、下巴，告訴人跌倒、流血，其他助選員將告訴人翻身扶起來時，丙○○又打告訴人後腦，並說要讓告訴人死，後來警察來了，乙○恐嚇村民不能出來作證，如果有人出來作證要讓他很難看，乙○恐嚇村民時，警察在場等語（原審九十一年九月三十日訊問筆錄）。按丁○○於右揭時間，在乙○居住之陽明山莊前，因丙○○認其在果園燒紙錢而遭丙○○毆打等情，已如前述，而乙○曾因擔任陽明山莊管理委員會主任委員時，遭人發動罷免，丁○○請警察到場，丁○○亦在現場，而丁○○於九十年九月間競選立法委員，乙○不願為丁○○拉票等情，業據丁○○、丙○○分別於偵查中及原審訊問時 陳明 在卷，則丁○○與乙○間已有怨隙，而丁○○之指訴已難全然採信，而許國統係丁○○先前競選立法委員時所僱請之助選員，其證述非無偏袒丁○○，而難遽予採信。
㈡證人黃源信於偵查中證稱：乙○站在旁邊沒有任何動作，未聽到恐嚇的話，沒有
看到乙○拉丁○○等語（偵卷第十九頁反面、二十頁），於原審訊問時亦結證：當時拜完票後，我在陽明山莊警衛室看書，陽明山莊正在拜拜，丙○○剛從外面進入警衛室，問許國統村長丁○○去哪裡，後來我聽到碰一聲，我爬起來，又聽到碰一聲，我起來看到村長被打倒在金爐邊地上，金爐的火很旺，我趕緊將村長拉開，沒有注意到乙○在場等語（原審九十一年八月十四日訊問筆錄）。黃源信與許國統均係丁○○之助選員，且拜完票後一同在警衛室看書，復於丁○○遭丙○○毆打後，至現場將丁○○拉開，黃源信所證述關於乙○之部分，與丁○○、許國統之陳述截然不同，則丁○○、許國統前開陳述，是否真實，顯屬可疑。又許國統於偵訊證稱：伊要勸架，乙○表示沒有你的事，並向旁人說有誰敢出來作證，就讓他難過等語，而於原審訊問時則稱：警察來了，乙○恐嚇村民不能出來作證，如果有人出來作證要讓他很難看，乙○恐嚇村民時，警察在場等語，前後證詞齟齬，已難置信。又丁○○遭丙○○毆打後，經黃源信及許國統攙扶到警衛室休息，嗣警員劉福壽、詹鵬翰到場處理時，丁○○係由他人攙扶走出警衛室，並向警員表示遭人毆打，並帶領警員到被毆打之現場，到達現場後，丁○○始向警員表示遭人恐嚇，但丁○○未向警員表示遭何人恐嚇及內容，警員在現場，未聽聞有人表示有誰敢作證或敢報警就要讓他難過，僅有聽到乙○表示：「不要來這邊鬧事，請你們離開」等情，業據證人即警員劉福壽、詹鵬翰於原審訊問時結證明確（見原審九十二年一月八日、九十二年一月二十九日訊問筆錄），另證人劉福壽於本院調查中又結證：我接到報案說有人打架，我們就趕去現場，丁○○就帶我們經過警衛室進入陽明山莊的廣場，乙○及其他在場人員說不要打擾他們拜拜，所以丁○○就被乙○及其他人員趕出來，後來丁○○就說他不舒服，我們就叫救護車將他送去醫院了，我們再通知備勤人員去了解他被打的情形，至於他被何人打的，當時我們並不知道等語（見本院九十二年七月十六日訊問筆錄）。是證人許國統前開證述，亦與警員劉福壽、詹鵬翰之證述不符。另參酌被告丙○○於警訊、偵查中及原審始終陳稱：伊有拉扯丁○○，乙○在拜拜，沒有拉丁○○等語。足見丙○○於右述時地毆打告訴人之時，乙○並未參與，亦未拉扯告訴人的手，至為明確。至於證人黃源信於本院調查中改稱：當時有看到丙○○、乙○各拉丁○○的一隻手，將他拉到金爐旁，當時有聽到乙○向在旁的群眾恫嚇說，誰敢出來作證人，我要他好看等語（見本院九十二年六月二日訊問筆錄）。然與其偵查中及原審之上開證述相互矛盾，顯係事後附合告訴人之說詞，自難採為不利於被告乙○之認定。
五、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有甲訴人所指之犯行，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。甲訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官賴梅琴中華民國九十二年八月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零四條第一項:
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
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