裁判字號：臺灣臺中地方法院97年勞訴字第53號民事判決
裁判日期：民國97年11月19日
裁判案由：給付職業災害補償金
臺灣臺中地方法院民事判決97年度勞訴字第53號原告丁○○
甲○○丙○○乙○○兼上四人法定代理人戊○○上五人共同訴訟代理人 尤雯雯 律師被告 陳坤林 即浩谷企業行
樓訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 黃琪雅 律師複代理人己○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應分別給付原告各新台幣叁拾柒萬柒仟陸佰陸拾貳元，及自民國九十七年五月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造訴之聲明：
一、原告方面：被告應分別給付原告各新台幣（下同）458,100元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即民國97年5月15日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被告方面：請求駁回原告之訴。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：原告戊○○為死者 陳清山 之配偶，其餘原告為其子女。陳清山自民國97年2月16日起受雇於被告，駕駛預拌混凝土攪拌車，97年4月15日下午15時12分許陳清山駕駛車牌號碼：000-00號預拌混凝土攪拌車，執行運送水泥業務，行經國道一號高速公路王田交流道匝道入口處，疑因載重過重，自王田交流道高架橋不慎翻覆至橋下，陳清山當場死亡。被告未依勞工保險條例為陳清山投保，原告自得依該條例第72條第1項規定請求損害賠償。依陳清山97年3月薪資所得50,900元，並按勞動基準法第59條第4款規定，被告共應給付職業災害補償金2,290,500元（50900Ｘ45＝0000000）。爰依此規定請求被告如數給付原告各458,100元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定遲利息。
二、被告則以：與陳清山間並無僱傭關係，而係合夥關係，原告計算補償金之基礎有誤，實則陳清山97年2月領取16,000元，3月領取50,900元，4月領取17,025元，再以其實際工作日數計算，平均月工資應為41962.5元，惟陳清山因其過失致毀損被告之車輛，回復原告必要費用為1,191,000元，爰向原告（即陳清山之繼承人）主張抵銷，抵銷後原告即無可向被告請求之金額等語置辯。
參、本件關鍵爭點及關於爭點兩造之主張：
一、死者陳清山，生前（97年2月16日起至同年4月15日止）是否受僱於被告？㈠原告主張：是。被告在民國97年4月15日接受警方偵訊時亦
坦承（參台灣台中地方法院檢察署97年度相字第641號卷第8頁）。
㈡被告主張：死者與被告係合夥關係。
二、本件是否屬於職業災害？原告依勞保條例第72條第1項、第64條、勞動基準法第59條第4款規定，請求被告賠償，是否於法有據？㈠原告主張：是。
㈡被告主張：不是勞工，不是職業災害。
三、原告主張死者自97年2月16日起至同年4月15日止受僱於被告，惟僅以死者97年3月所得薪資新台幣（下同）50,900元為基礎，計算本件職業災害補償金，是否於法有據？㈠原告主張：是。4月未領薪資，2月薪資應由被告提供。否則應將4月薪資所得視為死者之平均工資。
㈡被告主張：應依勞動基準法第2條第4款規定計算。
四、被告主張抵銷車輛受損回復原狀必要費用1,191,000元，是否於法有據？㈠原告主張：否。職業災害補償係採無過失責任，不得主張
抵銷或過失相抵。此為實務之向來見解，並為法律（勞動基準法第61條第2項）明定。
㈡被告主張：是。並提出估價單（見被告97年7月23日答辯證附證物三）為證。
肆、本院之判斷：
一、關於上開爭點一：經查被告於死者陳清山死亡後，接受國道公路警察局第三警察訊問時，自承僱用陳清山駕駛上開車牌號碼：000-00號預拌混凝土攪拌車，此據本院調取台灣台中地方法院檢察署97年度相字第第641號卷查明屬實，足證原告主張兩造間存在僱傭關係為實在，被告辯稱係合夥關係，不足採信。
二、關於上開爭點二：㈠按勞動基準法對職業災害之之定義並無明文規定，而依勞
工安全衛生法第二條第四項規定，職業災害係謂勞工就業場所之建築物、設備、…粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。又依內政部七十五年七月二十二日（七五）台內勞字第四二一九一三號函釋內容「一、駕駛人行車肇事受傷，係勞工安全衛生法第二條所稱因作業活動及職業上原因引起之傷，屬職業災害自應依勞動基準法第五十九條規定予以職業災害補償並…。二、駕駛人如行車故意或過失致其他人員傷亡或公司財物損失，須如何處分，應另列入工作規則。」。台灣高雄地方法院90年度勞上易字第9號判決可資參照。
㈡查本件死者陳清山係在駕車執行運送預拌混凝土業務時，
車輛跌落橋底致死，此為被告於警訊中所自承，揆諸上開判決意旨，應屬職業災害，被告抗辯本件非職業災害一節尚無可採。
三、關於上開爭點三：㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。又平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法第59條第1項第4款、第2條第4款、勞工保險條例第72條第1項，分別定有明文。
㈡查本件陳清山受僱於被告期間未滿6個月，應依上開勞動
基準法第2條第4款後段方式計算平均工資，是以原告起訴主張僅以97年3月間領取之工資計算，及嗣主張同年4月應以調解成立時所認定之金額18,500元計算，均非足採。
㈢次查被告主張死者陳清山於97年2月領取16,000元，3月
領取50,900元，4月得領取17,025元，業據其提出各該月計算單及送貨單為憑（見被告97年9月24日答辯狀附證四），其中2、3月領取之金額原告並無爭執，均足採認。至於4月部分，原告雖主張應以在本院沙鹿簡易庭97年度沙勞小調字第2號調解成立之金額為據，並提出調解筆錄一件為證，惟按調解與和解同為兩造對爭執協議互相讓步之結果，尚難據此遽認事實上陳清山於97年4月得領取工資即此一金額，依據上開法律規定，應以事實上工資為據，計算平均工資，故以被告主張之金額17,025元（計算式：
實際送貨量340.5立方米Ｘ50元/立方米＝17,025元）為可採。
㈣從而死者之月平均工資為41962.5元〔計算式如下：（
16000+50900+17025）÷（14+31+15）Ｘ30＝41962.5〕，再以上開規定計算，被告應給付原告之死亡職業災害補償金共0000000.5元〔計算式：41962.5Ｘ（5+40）＝0000000.5〕，原告每人得請求之金額為377,662元（0000000.5÷5＝377662，元以下捨去）。
四、關於上開爭點四：㈠按受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓
與、抵銷、扣押或擔保。勞動基準法第61條第2項定有明文。次按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。最高法院著有87年度台上字第1949號判決可資參照，此亦為實務之通說見解。
㈡被告辯稱欲以受損汽車之回復原狀必要費用1,191,000元
主張抵銷云云，揆諸上開法律規定及判決意旨，自非足取。況查，被告於警訊中自承該受損汽車為靠行車輛，換言之，實際上所有權人亦非被告，是其無權主張抵銷，自不待言。
五、綜上所述，原告請求被告分別給付原告在各377,662元範圍內及自97年5月15日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按法定利率即年利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許，超過部分，則屬無據，應予駁回。
伍、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年11月19日
民事第三庭法官曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月19日
書記官黃聖心