裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第1141號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1141號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馮振銘上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7510號），本院判決如下：
主文馮振銘成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、馮振銘為成年人，係富士公司設於特力屋民族路分店（址設高雄市○○區○○○路948之1號2樓）之駐店員工，於民國100年1月1日19時38分許，在上開店內健身器材區，適見未滿12歲、代號0000-00000A1之女童（00年0月生，真實姓名、年籍等詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A女，起訴書誤繕為0000-0000A1）與其母即代號0000-00000B之女子（真實姓名、年籍等詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱
B女）至該區觀覽健身器材，A女欲試用肩頸按摩器時，其主觀上得以預見A女係未滿12歲之兒童，竟基於縱使A女為兒童亦不違背其本意之意圖性騷擾之犯意，乘A女毫無防備不及抗拒之際，迅速以右手隔著衣服觸摸A女之左胸部，而對A女性騷擾得逞。嗣於同日A女返家後深感不舒服而告知
B女上情，經B女偕同A女報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別兒童身分資訊之虞，爰依兒童及少年福利法第46條第2項之規定，就告訴人
A女、A女之母B女均以代號表示，合先敘明（代號及真實姓名對照表置於100年度偵字第7510號卷《下稱偵查卷》密封袋內）。
二、證據能力部分：㈠按證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容
而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞供述，並應依同法第159條5之第
1項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。證人所轉述之被告於審判外所為不利於己之陳述，已否合乎上開規定而得為證據，係證據能力之問題；至其轉述之內容依刑事訴訟法第15
6條第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則屬證據證明力之範疇（最高法院100年度臺上字第4782號判決意旨參照）。查，檢察官於100年8月25日補充理由書中稱：「被告於100年1月7日在特力屋民族路分店之停車場內確有向B女坦承觸摸A女胸部，且願意至B女家中道歉之事實。」，並舉證人 廖振英 為證。查，證人廖振英於本院100年9月14日審理時證稱：大概是1月6、7日下午5、6時許，我與B女去找被告，開始被告不承認，
B女說說她並沒有要求被告賠償，只希望被告可以在公開的場合道歉，因為沒有結論，我們就到地下室去取車，要去派出所備案，我們要取車的時候，被告還有店長也有尾隨我們下來，被告站在我的旁邊，他就清清楚楚的說他有摸被害人，我很確實清楚的聽到等語（見本院100年度易字第1141號卷《下稱本院卷》第65頁），倘若無訛，則證人廖振英所述，自屬聽聞自被告審判外所為不利其本人之陳述為其內容所作之轉述，依上說明，得否為證據，自應併受自白法則及傳聞供述之評價。稽之案內資料，被告並未肯認證人廖振英之該項陳述，並一再質問證人廖振英（見本院卷第67頁以下），況證人即店長 曾庭芬 於本院100年8月17日審理時證稱：
100年1月7日在停車場時，我沒有聽到被告有承認他有碰觸被害人的胸部等語（見本院卷第32頁），證人廖振英與曾庭英所述大相逕庭，各說各話，揆之前開說明，難認以證人廖振英上開證述遽認被告有自白本件犯罪之情事。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人即告訴人A女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無例外規定之適用，是依上開規定，不得作為證據。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。查證人即告訴人A女於偵訊中之陳述，雖因未滿16歲依法無庸具結，然其於本院審理中到庭作證，已充分保障被告之對質詰問權，且審判中與偵查中證述內容又屬一致，亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，證人即告訴人A女於偵查中之證述，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人B女於偵查中結證其曾自A女處聽聞有遭被告性騷擾之事實，雖為以審判外之陳述作為內容而為之轉述，然係證人B女親自聽聞之內容，又業經證人B女於檢察官偵訊時具結擔保其證言之真實性，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合刑事訴訟法第159條之2規定，是認證人B女於偵查中之陳述有證據能力。惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。
貳、實體部分：
一、訊據被告馮振銘矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：伊與告訴人A女均未有肢體接觸，遑論有性騷擾之行為；從賣場監視器的畫面來看，A女離開賣場後，神情非常輕鬆，並沒有任何恐懼或異狀，且在那種開放式的場合，人來人往，被害人的母親就在旁邊，且收銀台也就在不遠處，伊如果作這種事情，應該會有人看到；況當時A女也沒有喊叫，可以證明並沒有發生所謂性騷擾之事云云。
二、惟查：㈠被告確於前揭時、地，意圖性騷擾，乘告訴人A女不及抗拒
，而對觸摸告訴人A女胸部之事實，迭據證人即告訴人A女於100年3月8日偵訊時證稱：100年1月1日晚上9時38分，我跟媽媽一起到民族路特力屋商場購物，當時我在店內的健身器材區試用肩頸按摩器，被告在我的旁邊看我試用，媽媽在我旁邊但背對著我，我在試用時按摩器左邊的帶子掉了，我要將它拉回我的肩膀，被告面對我，我沒有請被告幫忙，被告自己用他的右手摸我左邊的胸部約3秒鐘，後來我用我的右手將被告的右手撥開，被告才停止，被告當時摸我的左胸時，讓我覺得很不舒服等語（見100年度偵字第7510號卷《下稱偵查卷》第22頁）、於本院100年8月17日審理時證稱：我於100年1月1日晚上到特力屋民族路分店買東西，當時我坐在按摩椅上使用肩頸按摩器，被告站在我的前方跟我說明使用的方法，因為按摩器的左邊肩帶掉了，被告有用左手幫我調整，被告在調整時，就摸我的左胸，被告事先沒有說要幫我調整肩帶，被告碰觸我左胸的時間大約有3秒，我當時就嚇到了，一時反應不過來，覺得非常不舒服，我有把被告的手撥開；被告摸我左胸的時候，我母親在跟店長阿姨聊天，當時我媽媽與店長背對著我，所以沒有看到被告摸我的經過；我當時很害怕，所以在店裡時沒有跟媽媽說；被告摸我的胸部時，我只有把被告的手撥開，我沒有叫說不要或作其他應，因為那時我的聲音就出不來，我是回家洗完澡之後，愈想愈不對勁，才跟媽媽說這件事；我認為被告不是因為不小心才碰觸到我的胸部等語（見本院卷第16-25頁），經核證人A女就伊遭被告性騷擾之過程及情節，迭於偵查及本院審理中指證詳盡，且前後一致，並無何矛盾之處，衡以A女與被告素昧平生，為被告所自承在卷（見偵查卷第28頁），A女當無虛捏遭被告性騷擾情事之主觀動機及客觀情狀，且經本院傳訊A女及其母B女到庭，B女表示：只要被告公開道歉即可，不要求被告賠償等語（見本院卷第16頁），凡此，可以佐證A女初陳遭被告性騷擾時，並未圖藉性騷擾之指述或刑事告訴，向被告牟取金錢賠償或不當利益，反願在被告道歉還予被害人尊嚴及慰藉之前提下，原諒被告，堪認A女並無貪圖賠償而設詞誣陷被告之動機及可能；又A女係00年0月生，案發時已11歲，有代號與真實姓名對照表附卷可稽，其記憶力及敘述能力與常人無異，故A女前揭證詞之可信性極高，應堪採為認定事實之基礎。
㈡次者，A女陳稱其於回家後有將遭被告性騷擾之事，告知伊
母親B女等語，已如前述；而證人B女於100年3月8日偵訊時證稱：A女回家後非常難過不睡覺，並告訴我當時發生經過等語（見偵查卷第23頁），B女於偵查中所為之證述業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，且無顯有不可信之情況，其證詞亦屬可信。基此，依證人
A女、B女所證述內容，渠等就有關A女於案發後之情緒反應等節，均互核相符，衡情倘被告未有觸摸A女胸部之行為，A女何以會無緣無故告知B女此事？㈢按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是
否與事實相符，應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，是以倘被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，自足據為有罪判決之基礎。次按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院87年度臺上字第2176號、81年度臺上字第3539號、97年度臺上字第261號判決意旨可資參照）。查A女對被害過程之陳述始終一致，並無瑕疵，復有前述㈠、㈡等情節足以補強證其上開證述之可信性，益徵A女上開證述內容，並非子虛烏有，堪以採信。
㈢按胸部係屬女性之隱私部位，皆以衣著覆蓋遮隱，意在保持
個人私密，該身體部位亦非我國一般正常社交禮儀下，他人所得碰觸；而性騷擾防治法第25條旨在保障人之身體有不被任意觸摸之權利，是該條所指之「觸摸」行為，要不以身體肌膚之直接碰觸行為為限，倘觸摸他人為覆蓋遮隱其臀部、胸部或其他身體隱私處之衣物，亦應肯認有該條之適用，此乃該條文之當然解釋。本件被告與A女素昧平生，互不相識，被告竟趁A女不及抗拒之際，故意以手觸摸A女之胸部，自足以引起A女之性嫌惡感，此應為被告所知之甚詳，從而被告於伸手觸摸A女胸部之際，確具性騷擾意圖甚為顯明。
㈣被告雖以前揭情詞置辯。然：
⒈案發當時，A女在使用肩頸按摩器時，被告有在旁說明使用
方法，已據A女證述如前，復為被告所是認，然被告否認有動手幫A女調整按摩器，惟矧以該肩頸按摩器價值約新臺幣
3、4千元，此據被告於本院審理時 陳明 在卷，而A女僅係幼童，倘以不當方法使用該按摩器，恐會導致按摩器故障，被告身為銷售人員，見此情形，豈有不出手幫A女調整，而任由A女自行調整之理？是被告否認其有幫A女調整按摩器，核與常情有違，殊無足採。
⒉被告既有幫A女調整按摩器，則被告有無可能在調整按摩器
之過程中，不慎碰觸A女胸部？據A女前開所述：我認為被告不是因為不小心才碰觸到我的胸部等語，衡情所謂不慎碰觸或故意觸摸他人胸部，其手法、力道均有不同，加諸於人之感受亦不相同，A女應無誤認之虞。又經本院於100年8月31日當庭勘驗證人即店長曾庭芬所提出與A女於案發當時使用之同型肩頸按摩器，並請證人曾庭芬示範調整按摩器肩帶之動作，調整過程中並不會接觸胸部，有本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷可參（見本院卷第44-55頁），則被告幫A女調整過程中，觸摸A女胸部應係故意無訛。
⒊證人A女於本院審理時雖稱：伊使用之肩頸按摩器掛上去後
不會蓋住胸部等語（見本院卷第25頁），而經本院於100年
8月31日當庭勘驗證人即店長曾庭芬所提出與A女於案發當時使用之同型肩頸按摩器，並請法警按摩器放在肩膀上，法警在站立或坐於法庭椅子上時，該按摩器會蓋住胸部乙情，有本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷可參（見本院卷第44-55頁），與A女所述有出入，惟觀諸被告於100年7月14日提出之富士公司於特力屋之配置圖（見本院100年度審易字第2177號卷《下稱本院審易卷》第15-18頁）及參照被告、A女所述，案發當時A女係坐於摩椅上使用肩頸按摩器，可能因
A女之坐姿或坐的角度問題，致使按摩器肩帶未能蓋住其胸部，是以尚難以A女所述內容與本院勘驗結果不同，而認A女所述不可採。
⒊被告稱：伊如果有對A女性騷擾，為何她當時不大叫、求救
，且A女離開時神情自若，沒有異狀云云。惟A女案發當時係11歲之女童，有其年籍資料可查，被告突然對其撫摸胸部，通常智識之人值此情況均會感到錯愕、不知所措，遑論年僅11歲之A女，且因所受侵害程度並非戕害生命、身體、自由等高度暴力行為，而是一種偷襲式之觸摸胸部行為，於發現時，侵害業已結束，只要行為人未有進一步作為，一般被害人未必認為有求救、聲張之必要，是以遭受此類侵害後於第一時間選擇隱忍而未當場揭發之被害人亦非少數。再者，被告辯稱自監視錄影翻拍照片看不出A女有何恐懼或異狀，然所謂恐懼或異狀，係個人心理狀態，不一定會表現於外，自不得以A女未在第一時間求救、聲張或其神情無異狀，即逕認A女所述不實，是被告此部分辯解實無足採。
⒋本件案發地點係富士公司設於特力屋民族路分店，此為被告
及證人A女所不爭執，是以，雖A女身處一般人印象中屬人來人往之大賣場內，然吸引購物人潮目光者，係商品而非被告或A女，至案發地點旁邊即係收銀台，此觀之被告於100年7月14日提出之富士公司於特力屋之配置圖即明，然身處收銀台之收銀人員或顧客，所在意者係結帳項目、金額是否有誤，實難想像該等人員會專注於被告店內發生之事物，是認被告於該等場所非無實施上開行為性騷擾之機會，是實難以案發地點為人來人往之處所而為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，核屬事後卸責之詞，不足為採。
本案被告具性騷擾意圖，乘人不及抗拒而為觸摸胸部之犯行，事證既臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按性騷擾防治法第2條就性騷擾為定義，規定：「本法所稱
性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方法，或以歧視、侮辱之言行或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」，而同法第25條則就特定之性騷擾為刑罰之規定：「意圖性騷擾、乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金（第1項）。前項之罪，須告訴乃論（第二項）」，並參酌該法第1條第1項「為防治性騷擾及保護被害人之權益，特制訂本法」所揭示之立法意旨以觀，顯然社會習稱所謂襲胸（下體）、狼吻等性騷擾行為，並非立法者所謂之性侵害犯罪（關於性侵害犯罪之定義，參見性侵害犯罪防治法第3條規定），為加強性騷擾之防治及被害人之保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另立性騷擾防治法上開規定加以規範。否則，上開「性騷擾」之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法第224條之強制猥褻罪，何須另外列入性騷擾防治法規範？何況性騷擾防治法第25條第1項刑度又低於現行刑法第224條之規定，又如何加強對於被害人之保護及性騷擾之防治？是刑法第224條罪名之成立，顯然係以行為人猥褻手段具有強制性，足以壓抑被害人之主觀意願為要件，與性騷擾防治法第25條第1項之罪，行為人係以猥褻手段但不具強制性有別。又按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（參照最高法院96年度臺上字第6736號刑事判決意旨）。
㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利法第70條第1項前段定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利法第70條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度臺上字第6667號判決可資參照）。本件告訴人A女係00年0月出生，其於本件案發時為未滿12歲之人，屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童；而被告為00年0月出生，於行為時係滿20歲之成年人，均有其2人之年籍資料可參。本件被告乘A女不及反應、抗拒之際，故意以手觸摸A女胸部，時間甚為短暫，且其手段不具強制性，已據A女陳明在卷，是核其所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪。而被告當時既萌性騷擾之意圖，則A女是否為兒童或已成年，被告主觀上雖非絕對明知，然亦應係具有所預見亦無不可之不確定故意，故應依兒童及少年福利法第70條前段之規定加重其刑。公訴意旨漏未論及被告亦違反兒童及少年福利法，容有未合，惟其起訴之（基本）社會事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。爰審酌被告為成年人，為逞一己私欲，乘人不及抗拒而任意觸摸兒童胸部，不尊重個人對於身體之自主權利，造成被害人心理之不安全感，惡性非輕，且對社會治安亦有不良影響，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第八庭法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月30日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年福利法第70條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。