臺灣高等法院99年度上字第874號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上字第874號民事判決

裁判日期：民國100年01月04日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決99年度上字第874號上訴人即附帶被上訴人 黃明峰 訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師被上訴人即附帶上訴人萬勝建設有限公司法定代理人 李慧娟 被上訴人 忠泰 建設股份有限公司法定代理人 李忠義 上二人共同訴訟代理人 許獻進 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1241號第一審判決提起上訴，萬勝建設有限公司提起附帶上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
萬勝建設有限公司應再給付上訴人新臺幣貳拾壹萬捌仟肆佰元，及其中新臺幣陸萬捌仟肆佰元部分，自民國98年6月4日起；其中新臺幣壹拾伍萬元部分，自民國98年10月2日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
黃明峰其餘上訴及追加之訴均駁回。
萬勝建設有限公司附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人萬勝建設有限公司負擔四分之一，餘由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由萬勝建設有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加他訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人即附帶被上訴人黃明峰(下簡稱上訴人)於第一審起訴時，先位聲明請求被上訴人即附帶上訴人萬勝建設有限公司、忠泰建設股份有限公司（二人合稱被上訴人，分別簡稱萬勝公司、忠泰公司）應連帶給付上訴人新臺幣(下同)183萬7,842元，其中133萬7,842元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，其餘50萬元自民事準備㈠狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則以被上訴人各負前開聲明之給付責任，但如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。嗣原審判命萬勝公司應給付上訴人27萬3,980元，並將上訴人其餘之訴駁回。對此上訴人不服，並於本院上訴除先位聲明及第二備位聲明範圍在原審起訴範圍內外，並追加上訴備位聲明一：「⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉原判決命被上訴人萬勝公司應給付本息部分，被上訴人忠泰公司應共同給付。⒊被上訴人忠泰公司與被上訴人萬勝公司應再共同給付上訴人156萬3,862元，及其中111萬3,862元部分自98年6月4日起，另45萬元自98年10月2日起，均至清償之日止，按年息5％計算之利息。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」，因請求基礎事實均為忠泰公司與萬勝公司是否對上訴人須負損害賠償責任，揆諸首開規定，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國(下同)93年間購買「忠泰風格」專案房屋預售
屋乙戶（門牌號碼：台北市○○路○○○巷○○弄○○號15樓，下間稱系爭房屋），買賣價金3,610萬元。上訴人與被上訴人即附帶上訴人萬勝建設有限公司（下簡稱萬勝公司）於93年9月10日簽訂房屋預定買賣契約書。系爭房屋於97年2月間完成交屋，同年5月底委託第三人匯僑設計興業有限公司（下簡稱匯僑公司）進行室內裝潢工程，同年8月底裝修完成，上訴人及家人即於8月29日搬入居住。詎8月29日即發現客廳大理石地坪產生縫隙吐紅現象，冷氣機附近亦出現漏水情形。8月31日後再過數日，上訴人發現客廳玄關、餐廳大理石地坪仍持續出現吐紅狀態，疑似潮濕病變所致，且情形益發嚴重。匯僑設計興業有限公司(下簡稱匯僑公司)派工處理，但一直找不出問題，後局部拆除已裝潢之儲藏室櫃子，發現客廳冷氣機排水管線似與被上訴人忠泰建設股份有限公司(下簡稱忠泰公司)所敘有異。至11月5日，上訴人及匯僑公司、忠泰公司三方會同，忠泰公司此時始提出現況原始照片及水電客變圖。經討論後，匯僑公司派工拆除整個儲藏室隔間牆，發現客廳牆內排水管線漏未連接至排水主幹管線，因此冷氣機所排出的水，全部漏到牆壁內，再由牆壁滲到大理石地板、儲藏室牆壁、儲櫃內。忠泰公司此時終承認疏失，願負責修繕及裝潢拆除、重置之費用，但對上訴人裝潢無法回復之損害及其餘損失，則避而未談。系爭房屋自97年8月底入住以來，即有工人進進出出，敲敲打打，嚴重影響上訴人一家人之生活，實際施工期間又長達2個月餘（97年11月6日起至98年1月22日止，共花費2個月又16天）。修繕工程至98年1月22日結束，修繕及重新裝潢費用49萬1,475元雖由忠泰公司支付，但也僅止回復系爭房屋原本該有之物理狀態，但對上訴人裝潢之受損，及自97年8月底入住該屋以來所受不能正常居住及增加其他支出、費用等其餘損害，則未填補，為此提起本訴請求上訴人所受下列損害，共計183萬7,842元：⒈大理石地坪價值減損之損害，34萬2千元。⒉系爭房屋不能使用之相當於租金之損害，41萬2,500元。⒊監工時間之損失11萬6,820元。(參原判決附表一)⒋交通費用2萬7,750元。(參原判決附表一)。⒌非財產上損害賠償(慰撫金)：50萬元。⒍消費者保護法請求一倍以下懲罰性賠償金，此部分以5成請求，即60萬9,772元。
㈡對萬勝公司之答辯聲明：
⒈系爭房屋(忠泰風格)銷售時標榜係由忠泰公司推出，足使
使消費者認該房屋為資本雄厚、頗具盛名之忠泰公司蓋建推出，品質有保障，進而為購買行為，該廣告內容(含責任主體)，均應成為契約之一部分。
⒉系爭房屋，依房屋銷售DM，乃宣稱由「忠泰機構」推出，
非宣稱由被上訴人萬勝公司單獨推出，並如該DM上所載之資料以觀，系爭房屋係由忠泰機構推出，故忠泰建設機構代表一忠泰公司，應認有實際蓋建推出系爭建案之事實，至少，已表彰有參與。
⒊「 張宏彬 」扣繳憑單，97年度薪資才37萬餘元，顯僅為兼
職，不能證明未服務於忠泰公司。本來，單憑扣繳憑單，並不能證明該人僅服務該公司。
㈢就大理石受潮減損價值部分，兩造並未達成和解。系爭大理
石浸水受潮，上訴人原要求全面更換大理石地板，但因大理石地板是被壓在壁面、裝潢之下，若要全部更換，影響甚大，金額甚鉅，故忠泰公司不同意全面更換。對於大理石浸水受潮之處理方式，最終是將(可整塊取出之)大理石取起，以置換水泥砂漿方式處理，但大理石受潮泛紅狀況，吐黃吐紅雖能透過無縫美容改善，但無法回復原本狀態。尤其是大理石未能取起部分，泛紅情況嚴重，影響整體大理石地板、整體房屋之價值。另忠泰公司所謂全面更換僅需34萬元，與事實不符。蓋34萬元是原來大理石地板之價值，但裝潢過後，大理石地板已有其它壁面、裝潢壓置其上，如全面更換，絕非34萬元可以解決。
㈣關於損害賠償，除原審判給數額外，應再斟酌：
⒈大理石地板因受潮有多處水漬吐黃現象，且持續發生。又水
漬吐黃均在天然紋路及裂痕處，完全喪失大理石地板應有之美觀性，甚因嚴重水漬吐黃使地板呈現髒污狀況。大理石價格貴在美觀性，而非其石材本身，如已喪失美觀，大理石則無剩餘價值。
⒉系爭房屋檢測期間，亦有使用上之障礙，原審判決亦認此段
期間已影響上訴人及家人之居住品質，惟是否得僅因尚可居住使用，即認原告無居住利益減損之財產上損害，自有疑義。
⒊施工影響全室不能居住為忠泰公司主張僅影響19坪之範圍，
實無理由。系爭房屋瑕疵情形嚴重，壁內漏接管線結果造成室內嚴重漏水、潮溼及髒亂，加上修復過程中之灰塵、噪音、髒亂、工程機具人員進出對居家生活之不便...等，造成上訴人及家人精神痛苦不堪可以想見，請求非財產上損害賠償應屬有據。
㈤上訴人於原審先位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人183
萬7,842元，其中133萬7,842元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，其餘50萬元自民事準備㈠狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明則以被上訴人各負前開聲明之給付責任，但如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。先位聲明下上訴人主張之請求權基礎：(以下各項請求權基礎均對萬勝公司及忠泰公司全部主張)。⒈民法侵權責任：主張民法第191條之1，第188條、185條、第195條之連帶賠償責任。⒉消費者保護法：消費者保護法第7條、第51條之連帶賠償責任。忠泰公司及萬勝公司均為提供商品之企業經營者，依消費者保護法第7條第3項，應連帶負損害賠償責任。退步言若認忠泰公司僅為從事經銷之企業經銷者，依消費者保護法第8條第1項規定，忠泰公司仍需與萬勝公司連帶負損害賠償責任。備位聲明則主張：債務不履行損害賠償，民法第227條第1項，第227條之1準用第195條。忠泰公司為本件系爭建築實際建商，對購屋之上訴人，本有簽約義務，實質契約關係應存在忠泰公司與上訴人間。退步言由實際簽約之萬勝公司負契約債務不履行損害賠償責任。先位聲明中請求權基礎，於備位聲明中亦主張。嗣原審判命萬勝公司應給付上訴人27萬3,980元，並將上訴人其餘之訴駁回。對此上訴人不服，並於本院提起上訴：於本院上訴先位聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉原判決判命被上訴人萬勝公司應給付本息部分，被上訴人忠泰公司應連帶給付。
⒊被上訴人忠泰公司與被上訴人萬勝公司應再連帶給付上訴人156萬3,862元，及其中111萬3,862元部分自98年6月4日起，另新台幣45萬元自98年10月2日起，均至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴備位聲明一：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉原判決命被上訴人萬勝公司應給付本息部分，被上訴人忠泰公司應共同給付。⒊被上訴人忠泰公司與被上訴人萬勝公司應再共同給付上訴人156萬3,862元，及其中111萬3,862元部分自98年6月4日起，另45萬元自98年10月2日起，均至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴備位聲明二：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人萬勝公司應再給付上訴人156萬3,862元，及其中111萬3,862元部分自98年6月4日起，另45萬元自98年10月2日起，均至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒊被上訴人忠泰公司應給付上訴人1,83萬7,842元，及其中133萬7,842元部分自98年6月4日起，另50萬元自98年10月2日起，均至清償之日止，按年息5％計算之利息。⒋上開第2、3項任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。⒌上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、忠泰公司及萬勝公司則以下列辯詞資為抗辯：㈠依照房屋買賣契約書記載，出賣人為萬勝公司，忠泰公司並
非契約當事人，且非房屋經銷商，上訴人依照其主張之請求權基礎對忠泰公司提起本件訴訟，自無理由。另上訴人主張本房屋於建築或和解協商時之代表 紀志篤 及 張弘彬 二人為忠泰公司之人員，實屬錯誤，查該二人均為萬勝公司之職員，故上訴人之主張自無理由。
㈡另上訴人援引之請求權基礎，消費者保護法第7條第1項之規
定，係針對產品之安全性問題所作之規定。在不動產之產品，可能適用該條文者，或許包括輻射屋或海砂屋等涉及產品之安全性問題。然本件僅是承攬營造廠商金藏公司未將儲藏室上方之排水管連接至排水主幹線之疏失，而造成之房屋漏水瑕疵，此與消費產品之『安全性』問題並無關聯，並無該條文之適用。
㈢就賠償內容而論：
⒈上訴人、萬勝公司、上訴人委託之設計公司匯僑公司及金
藏公司於97年11月20均同意以無縫美容之方式回復原狀，而依據第2頁記載：「上訴人黃明峰、被上訴人萬勝公司均同意地坪掀起，更換水泥層。共花費30萬元，由上訴人委託之設計公司匯僑公司負責該工程，由金藏公司負責支付此費用。而該費用尚包括保固期間之三次免費保養三第2頁之備註4」，此費用與大理石之原本全部材料及施工原價34萬2千元已經相去不遠，當事人既然同意以無縫美容之方式回復原狀，萬勝公司亦支付該30萬元並承諾提供三次免費保養，自應認為雙方已經就本件房屋漏水事件和解確定。
⒉另委任關係重在信任關係，被上訴人與匯僑公司並無任何
信任關係，故大理石以無縫美容之方式作為回復原狀之方式，係上訴人要求被上訴人支付30萬元，由上訴人委託之裝潢設計公司，即匯僑公司施作回復，最後若無法回復完全之瑕疵，亦屬匯僑公司之施工瑕疵。
⒊本件實際遭漏水侵蝕而須施工之範圍，僅及於儲藏室壁櫃
拆除及餐廳及玄關前面部分(見原審答辯狀附圖：平面位置圖之黃色部分，約6坪)，惟經上訴人要求全室大理石美容以作為回復原狀之要求，萬勝公司方同意將大理石美容擴大至客廳及廚房(見原審答辯狀附件：平面位置圖之綠色部分為客廳約9坪，藍色部分為廚房約4坪)，共施工19坪(同原審原證四大理石之施作面積19坪)，未及於全室63坪，且依據證人 施婕妤 於原審證稱，施工包工範圍自僅限於大理石部分之19坪，此為局部施工，施工期間並未使上訴人不能居住於該屋，僅造成些許不便。
⒋系爭房屋之修繕內容僅包括兩部分：⑴儲藏室壁櫃拆除⑵全室大理石美容。原審認定施工期間為34日，並無意見。
但計算基準，被上訴人等認為上訴人縱有相當於租金之損害，亦應以土地法第97條第1項以土地及房屋申報總價年息100/10為計算租金之基準，方才正確。
⒌上訴人實並無自由人格權受損害而情節重大之情形，故原
審依萬勝公司主張之民法第191之1條、第227條之1及第195條，認定其非財產上之損害賠償為5萬元，自無理由。
㈣萬勝公司於本院提起附帶上訴，並於本院附帶上訴聲明：
⒈原判決關於命萬勝公司給付上訴人27萬3,980元部分之判決及其假執行之聲請均廢棄。⒉前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。萬勝公司與忠泰公司並於本院答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與萬勝公司於93年9月10日簽訂系爭房屋預定買賣契
約書，約定由上訴人向萬勝公司購買系爭房屋及地下一樓12
3、124號平面停車位，價金為866萬元。土地買賣價金為2,744萬元，共計3,610萬元。上訴人已付訖價金，萬勝公司則已將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並於97年2月間交屋。
㈡系爭房屋儲藏室上方排水管未連接至排水主幹線，致冷氣機
之排水未排至排水主幹線，造成儲藏室壁櫃損害及餐廳大理石浸水。經上訴人原委託之裝潢設計公司即訴外人匯僑公司拆除儲藏室壁櫃重作、全室大理石美容以回復原狀，並由原承攬營造廠商即訴外人金藏營造工程股份有限公司（下簡稱金藏公司）支付該二筆價金13萬9,755元、30萬元予匯僑公司指定之訴外人功和工程有限公司。
㈢儲藏室壁櫃拆除及回復期間自97年11月6日起至同年月14日
止；全室大理石美容之施工期間則為97年12月29日至98年1月22日。
四、兩造爭執事項：㈠萬勝公司就系爭房屋漏水所造成之損害，應否負損害賠償責
任？㈡忠泰公司是否為本件買賣契約之當事人或經銷商？是否仍須
就系爭房屋之漏水所造成之損害，負損害賠償責任？㈢兩造有無就本件糾紛上訴人所受損害一事達成和解？㈣匯僑公司回復原狀施作究竟是受何人委託？被上訴人是否應
賠償上訴人所受損害？其金額為若干？上訴人得否對此請求消保法所定之懲罰性賠償金？若可，其金額為何？
五、得心證之理由：㈠萬勝建設公司就系爭房屋漏水所造成之損害，應否負損害賠
償責任？⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，
於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。又按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。再按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條、民法第191條之1第1項固分別定有明文。
⒉經查，上訴人與萬勝公司於93年9月10日簽訂系爭房屋預
定買賣契約書，約定由上訴人向萬勝公司購買「忠泰風格」專案之系爭房屋及地下一樓123、124號平面停車位，價金為866萬元。土地買賣價金為2,744萬元，共計3,610萬元。上訴人已付訖價金，萬勝公司則已將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並於97年2月間交屋。惟系爭房屋儲藏室上方排水管未連接至排水主幹線，致冷氣機之排水未排至排水主幹線，造成儲藏室壁櫃損害及餐廳大理石浸水等情，固為兩造所不爭執，惟消費者保護法第7條第1項係針對產品之安全性問題所作之規定，系爭房屋雖屬消費者保護法施行細則第4條所定之商品，但上開漏水瑕疵，與系爭房屋有關結構或設備安全性顯然無關聯，自無消費者保護法第7條第1項之適用，上訴人先位主張依消費者保護法第7、51條(懲罰性賠償金部分，另詳如後述)規定，請求萬勝公司負賠償責任，即屬無據。
⒊又查萬勝公司售予上訴人之系爭房屋因排水管未接好致漏
水而造成上訴人之儲藏室壁櫃損害及餐廳大理石浸水，已如前述，自符合民法第191條之1第1項規定，故上訴人為此部分先位主張，萬勝公司自應負侵權行為損害賠償責任，而先位主張有理由，備位主張則毋庸論述，併此敘明。㈡忠泰公司是否為本件買賣契約之當事人或經銷商？是否仍須
就系爭房屋之漏水所造成之損害，負損害賠償責任？⒈又按從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，
與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。消費者保護法第8條第1項固定有明文。再按前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商品製造人。
⒉惟查，依系爭房屋買賣契約書（見原審卷第9頁）記載，
出賣人僅有萬勝公司，忠泰公司並非契約當事人，此為上訴人於簽約時所明知，豈有事後始另認忠泰公司為出賣人之理，雖上訴人復主張係當時銷售人員稱以萬勝公司為契約當事人，係為節稅云云，惟其並無法舉證以實其說，應認此部分主張不可採。又查上訴人雖另以系爭房屋之銷售DM，宣稱由「忠泰機構」推出，「這一次，忠泰機構更將自己置放在世界的座標上，邀集了中、法、英、日菁英建築營建團隊」、「至『忠泰風格』，忠泰機構在國際聯合開發的合作表現上，已漸漸於國際間展露頭角」、「忠泰機構謙虛地表示：『追求卓越，禮遇客戶』，是忠泰對購屋人不變的承諾」、「2004年『忠泰風格』中法英日國際聯合開發案」，可知系爭房屋係由忠泰機構推出，故忠泰機構代表即忠泰公司，均應認有實際參與系爭建案之事實，消費者認知之忠泰機構，亦係忠泰公司，並非萬勝公司云云，並據其提出銷售DM為憑(見原審卷第55至62頁)，然查萬勝公司為忠泰公司之關係企業，為兩造所不爭執，是所謂忠泰機構當指包括忠泰公司、萬勝公司等在內之團隊，是上開銷售DM所示，並無法認明係由忠泰機構中何公司負責興建，外觀上僅讓人認知既屬忠泰團隊而增加對興建者之信心，藉以彰顯其建築品質之可信度，在忠泰機構內部，或許有在技術上作支援，然是否對包括系爭房屋在內之「忠泰風格」專案之買受人負責者，仍端看「實際契約簽訂者「與「實際興建者」為何人，是上開銷售DM並不能證明實際參與興建者係忠泰公司。而本件買賣契約之簽訂者即萬勝公司，而本件建案係由營建部分紀志篤襄理負責接洽，並據證人即營造廠商金藏公司人員 周耿仲 於本院證述明確（見本院卷第76頁背面），雖證人並稱紀志篤係忠泰公司人員云云，惟查紀志篤係受僱於萬勝公司，有被上訴人提出之扣繳憑單可證（見本院卷第94頁），證人周耿仲此部分證言尚有誤會，從而，可見實際營建者亦為萬勝公司，綜上說明，上訴人此部分之主張，應不可採，忠泰公司並非為本件買賣契約之當事人，自非屬系爭房屋之商品製造人，故上訴人依民法第191條之1、第185條、第195條及消費者保護法第7條、第51條規定請求忠泰公司負商品製造人之損害賠償責任，即非有據。
⒊再按經銷商係指向原產品製造人購買商品，再以自己的名
義轉賣商品，而賺取買賣價差者。而房屋之銷售與一般商品銷售不同，實務上，起造興建之人一般為建設公司，負責銷售者則為仲介業者或代銷業者（參不動產經紀業管理條例）。查上訴人雖主張忠泰公司為建案之推出者、經銷者云云，然上訴人並未提出證據證明忠泰公司有向商品製造人購入系爭房屋，復以自己名義出售系爭房屋之行為，尚難認為系爭房屋之經銷業者，故上訴人依消費保護法第8條規定，請求忠泰公司與萬勝公司負連帶賠償責任，實無足採。
㈢兩造有無就本件糾紛上訴人所受損害一事達成和解？
⒈查被上訴人雖辯稱對本件糾紛兩造前已達成和解，伊已依
上訴人要求以無縫美容方式回復原狀，及支付費用，兩造已就系爭房屋漏水事件和解確定，上訴人不得再請求主張大理石價值減損及房屋不能使用等損害云云。惟查，上開漏水事件，固有經上訴人原委託之裝潢設計公司即訴外人匯僑公司拆除儲藏室壁櫃重作、全室大理石美容以回復原狀，並由原承攬營造廠商即訴外人金藏公司支付該二筆價金13萬9,755元、30萬元予匯僑公司指定之訴外人功和工程有限公司等情，而為兩造所不爭執。然按民法第213條條規定，損害賠償之方法應回復他方損害發生前之原狀。⒉經查系爭房屋之大理石地板雖經無縫美容方式整修，仍有
因受潮造成水漬吐黃等情，有台北市石材商業同業公會函附卷可查（見原審卷第233頁），顯然系爭房屋之大理石地板之表面色澤並無法回復原狀，上訴人自得請求金錢補償其所受損害。況上訴人既否認有表明和解，而同意拋棄未受補償之其他損害，且證人周耿仲於本院亦證稱，當初上訴人要求匯僑公司施作，目的是要回復原狀等語（見本院卷第76頁正面），可見當時以無縫美容方式處理大理石地板目的，須達到回復原狀程度，是若未達回復原狀程度，萬勝公司自仍須負賠償責任，自難認有和解確定之意思，被上訴人此部分辯詞，自非可採。
㈣匯僑公司回復原狀施作究竟是受何人委託？被上訴人是否應
賠償上訴人所受損害？其金額為若干？上訴人得否對此請求消保法所定之懲罰性賠償金？若可，其金額為何？⒈查萬勝公司既須對大理石地板損害負賠償責任，已如前述
，證人周耿仲於本院並證稱，大理石修繕過程方式都由匯僑公司告知，費用由伊出，伊認為不合理，當然可以價錢，委託匯僑公司修繕，係因上訴人希望由匯僑公司做，另係萬勝公司與伊簽營造契約等語（見本院卷第76頁），可見上訴人僅表示希望由匯僑公司修繕而已，並無委託之行為，況修繕費用既由萬勝公司轉由其營造廠商公藏公司代為支付，已如前述，應認匯僑公司回復原狀施作係受萬勝公司之委託無訛，至忠泰公司自不負回復原狀之義務。
⒉按損害賠償之方法應回復他方損害發生前之原狀，不能回
復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償之；損害賠償之範圍不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），此觀民法第
213、215、216條規定自明。茲將萬勝公司應負賠償責任之金額分述如下：
⑴大理石地坪價值減損部分：
系爭房屋大理石地坪因排水管未接妥漏水，雖經匯僑公司施工試圖回復原狀，惟本院囑託台北市石材商業同業公會鑑定結果：「在玄關走道五平方米局部區域有9處水漬吐黃現象，主臥房前一平方米局部區域有2處，小孩房門前二平方米區域有6處及客廳邊緣1處剛產生吐黃」情形，且「以上區域均集中於中間管道間附近」，「剩餘價值無標準依據評估，慣常以雙方同意之協議比例方式處理之。」，有該會99年3月13日（九十九） 北俊石 會字第18號函及照片8紙附卷可稽（見原審卷第233頁），足見系爭房屋大理石地坪於修繕施工後仍有水漬吐黃現象，就此不能回復原狀所受損害，萬勝公司應負賠償責任。萬勝公司辯稱本年僅輕微吐黃現象，三次免費保養即可回復，自無損害可言云云，自不足採。經查系爭房屋大理石地坪受損吐黃狀況占有13坪，而本件實際施工範圍為19坪等情，有證人即匯僑公司人員施婕妤於本院證述屬實（見本院卷第77頁），並為萬勝公司所不爭執（見本院卷第89頁），並提出平面位置圖為憑（見原審卷第79頁），是本院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌大理石水漬吐黃面積，及石材浸水受潮後雖有吐黃情形但使用本質不會改變，惟影響表面色澤，且系爭房屋係屬3,610萬元之高價建物，自較一般更重於色澤之一致完好等情，認本件賠償金額以系爭房屋大理石地坪造價即342,000元（有裝潢價目表可憑，見原審卷第54頁）之50％，即，17萬1,000元為適當（計算式：342,000元×50％＝171,000)。
⑵系爭房屋於檢測、修繕施工期間因不能使用所受之相當租金損失部分：
①上訴人主張系爭房屋自97年8月2.5月檢測期間無法使
用房屋，以半數日期計算，並自97年11月6日起至98年1月22日修繕施工期間，有2.5月無法使用系爭房屋，被上訴人應賠償此期間上訴人不能使用系爭房屋之損失等語。經查：證人施婕妤於原審證述：「8月29日到10月13日是第一階段的查驗，針對空調部分查驗，第二階段從10月27日到11月5日期間，針對排水管線做查驗。」、「我們人員進出加上現場噪音、粉塵、濕氣、霉味都會影響到房屋居住品質。」「（被告(按:即被上訴人)訴訟代理人問：抓漏期間原告(按:
即上訴人)有無居住房屋內？）從8月29日到到11月5日有居住在裡面，但中間有短暫的搬離。」等語（見原審卷第160頁背面、第161頁），足見系爭房屋在「檢測期間」，雖可能影響上訴人及家人之居住品質，但仍可供居住使用，上訴人自不得請求被上訴人賠償不能居住之相當租金之損失。
②系爭房屋之「修繕施工期間」，雖然僅在客廳、餐廳
、廚房及玄關施作，但現場因已有之非固定家俱須搬動移位，固定式家俱則須加以包覆（其中儲藏室部分須拆除），地坪大理石須掀起，有現場照片足證（見原審卷第191頁至209頁），是系爭房屋在修繕施工期間，確實無法進入居住。故依兩造不爭執之系爭房屋實際修繕之施工期間為儲藏室壁櫃拆除及回復期間自
97年11月6日起至同年月14日止；全室大理石美容之施工期間則為97年12月29日至98年1月22日。共計34日，上訴人確實受有不能居住系爭房屋之損害。依上訴人所提出永慶房屋仲介公司及591租屋網附近房屋租金資料計算（見原審卷63頁、64頁），認系爭房屋每月以租金以每坪1700元計算為合理，又系爭房屋面積為63坪，有系爭房屋買賣契約可稽（見原審卷第9頁），以此計算上訴人在此34日期間不能使用系爭房屋所得請求之賠償為121,380元（計算式：1,700元×63÷30×34＝121,380元）。被上訴人雖辯稱應依土地法第97條第1項規定，以土地及房屋申報總價年息10%為計算租金之基準云云，然查上開土地法規定，目的係為保護弱勢之承租人，與本件情形不符，仍應認以市價行情始足以計算上訴人實際之損失，被上訴人此部分辯詞，自不足採。
⑶因監工受有相當於基本薪資之損害116,820元，以及往來交通費用之損害27,750元部分：
查系爭房屋修繕工程係由萬勝公司委託匯僑公司承攬，並由萬勝公司之營造包商金藏公司支付，已如前述，其中就修繕施工工地之管理已有收取管理服務費，此有匯僑公司修繕費用報價單附卷可查（見原審卷第52、53頁），則既有匯僑公司專業人員監工，上訴人實無自行監工之必要，自不得請求萬勝公司賠償監工所造成之薪資損害及往來交通費用。
⑷非財產上損害賠償部分：
①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、
隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項定有明文。又非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌被害人受損之情形以及兩造身分、地位及經濟狀況而定。
②查系爭房屋因萬勝公司興建時之過失，使儲藏室上方
排水管未連接至排水主幹線，冷氣機之排水未排至排水主幹線，造成儲藏室壁櫃損害及餐廳大理石浸水等情，導致上訴人已搬遷住入系爭房屋後，自97年8月起須多次檢測房屋空調及水管，受有工人進出以及房屋使用不便，並自97年11月6日起至98年1月22日修繕施工期間，亦受有34日無法使用系爭房屋之困擾，嚴重干擾上訴人居住安寧及往來之自由，大理石復已無法恢復原狀，期待之生活品質大打折扣，上訴人精神上自受有相當痛苦，是上訴人請求萬勝公司賠償其精神上損失，自屬有據。爰審酌上訴人因前開多次檢測及修繕造成居住不便而受影響所受痛苦，上訴人任職旅行社及年收入上百萬等經濟狀況（扣繳憑單，見原審卷第65頁），萬勝公司為建設公司，在銷售DM上並自許住戶將有高品質生活環境，此項工程疏失顯非建設公司所應出現之狀況等情，認萬勝公司對上訴人精神損害之賠償以20萬元為適當，逾此數額之請求，則屬過高，不應准許。
⑸消費者保護法所定之懲罰性賠償金：
①按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意
所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條固定有明文。
②惟查，系爭房屋雖因萬勝公司興建時之過失，使儲藏
室上方排水管未連接至排水主幹線，冷氣機之排水未排至排水主幹線，惟此管線未接妥之瑕疵並未涉及房屋結構安全，並無法依消費者保護法規定，訴請賠償，已如前述，從而，上訴人自亦無法依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償金。
⑹綜上，上訴人得向萬勝公司請求賠償之金額共為49萬2,380（171,000＋121,380＋200,000=492,380）。
㈤此外，忠泰公司部分，雖上訴人先位主張依民法第191條之1
、185、195條及消費者保護法第7、8、51條規定，請求忠泰公司與萬勝公司負連帶賠償責任，無理由，自應依序審酌上訴人備位第一、二主張，即依民法第227條第1項、第227條之1準用第195條、消費者保護法第7、51條規定與萬勝公司共同賠償損害（第一備位請求）；忠泰公司或萬勝公司其中一人負契約責任（民法第195條、消費者保護法第7、51條），其中一人負民法第191條之1、第195條、消費者保護法第7、8、51條責任，惟查忠泰公司非系爭房屋買賣之契約當事人，亦不負回復原狀之賠償責任，已如前述，是上訴人依民法第227條第1項、第227條之1準用第195條請求忠泰公司負債務不履行之損害賠償責任或依消費者保護法第7、51條規定，負商品製造人責任，亦均無理由，即上訴人備位第一、二主張，經本院依序審酌結果，均無理由，均應予駁回。
㈥綜上所述，上訴人先位主張，依民法191條之1、195條規定
，請求萬勝公司賠償上訴人，在49萬2,380元範圍內，及其中29萬2,380元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即98年6月4日(送達證書，見原審卷第71頁)起，另200,000元(精神賠償金額)自準備一狀送達之翌日即98年10月2日(見原審卷第150頁)起，均至清償之日止，按年息百分之5計算之利息範圍內為有理由，應予准許，逾此部分，則非有理由，應予駁回。
上訴人就萬勝公司先位之訴部分既經准許，其備位之訴部分即毋庸加以審理。至忠泰公司部分，先位及追加備位第一聲明及備位第二聲明，均為無理由，應併予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，惟此部分金額未逾150萬元，已不得上訴第三審，在本院即已告確定，爰不另為假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，其中21萬8,400元（492,380－273,980＜原審判決金額＞＝218,400）部分，及其中6萬8,400元部分，自98年6月4日起，另150,000元(200,000-50,000<原審准許精神上賠償金額>=150,000)自98年10月2日起計算之法定遲延利息部分為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示；上開准許部分，另其中27萬3,980元，原審為萬勝公司敗訴之判決，則於法並不合，萬勝公司附帶上訴，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，萬勝公司之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中華民國100年1月4日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月6日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。