裁判字號：臺灣桃園地方法院112年審易緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國112年11月28日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易緝字第26號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐陳玉上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29256號），本院判決如下：
主文徐陳玉共同侵入住宅竊盜，處有期徒刑玖月。
未扣案如附表所示之犯罪所得與 林俊敏 共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事實
一、徐陳玉、林俊敏（已先行審結）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林俊敏於民國111年4月24日凌晨4時51分許，先至桃園市龜山區（以下同市區○○○路00號透天厝， 游睿 生所經營之「金典食品有限公司」（下稱金典公司）辦公室兼做其母親及外傭ITAWAHYUNI之住宅（1樓空置，2樓前方為辦公室、後方為母親及外傭之房間）前，持其所有之鑰匙1把（未扣案）開啟該透天厝1樓大門後，進入屋內，因見2樓置放有保險箱等物，林俊敏遂通知徐陳玉攜帶手推車（未扣案）前來接應，復由林俊敏先將附表編號一所示之保險箱徒手搬到1樓，而竊得如附表編號一所示之物後，再至萬壽路2段與自強東路口之「麥當勞」速食店前與徐陳玉會合，利用手推車將附表編號一之保險箱推至長壽路某路段旁，於此同時，徐陳玉另指示不知情之 陳懋榮 (所涉竊盜部分業經不起訴之處分)委請不知情之 羅尚緯 (所涉竊盜部分業經不起訴之處分)駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱「A汽車」）至上開長壽路段，雙方會合後，林俊敏、徐陳玉將附表編號一所示之保險箱搬至「A汽車」後車廂，林俊敏、徐陳玉2人再於同日上午7時53分許一起返回長壽路85號，2人自大門進入屋內，在該址2樓徒手將 游睿生 所有如附表編號二所示之物陸續搬至1樓，而竊取得手，再利用手推車將竊得物品推至長壽路與振興路口附近後，搬運至在該處等候之「A汽車」上， 羅尚偉 續駕駛「A汽車」搭載林俊敏、徐陳玉及附表所示之物一同離去。嗣游睿生發現遭竊報警，經警調閱監視器錄影畫面進而查悉上情。
二、案經游睿生訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人游睿生、證人ITAWAHYUNI、陳懋榮、羅尚緯於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告徐陳玉就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該等證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其等之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳懋榮以證人身分於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告於本院審理程序中亦不爭執其等證據能力，依上開規定有證據能力，而得作為本案之證據。
三、卷內之現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片，均係機械之方式所存之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告徐陳玉對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐陳玉(下簡稱被告)固自承有與已決共犯林俊敏為本件竊案，然辯稱：所竊取之財物中保險箱內之現金只有新臺幣（下同）4千元，電子磅秤不是3台，是1台，且東西都是林俊敏在分的等語云云，惟查：
㈠被告就前開竊盜之經過事實坦承部分，核與證人即告訴人游
睿生、被害人ITAWAHYUNI、已決被告林俊敏、證人羅尚偉於警詢、證人陳懋榮於警詢、檢察官訊問中所述情節大致相符，且有警方偵查報告、照片編號序列表、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、標示相對位置之地圖、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表等在卷可稽。
㈡被告雖持上開辯詞，然依被告於警詢中供稱：「…我們竊取的
保險箱內現金只有約新臺幣4,600元的銅板，然後電子磅秤只有1個。」（見111年度偵字第29256號卷一【下稱偵29256卷一】第166頁），已決被告林俊敏卻於警詢中供述：「…保險箱內的錢並沒有高達新臺幣5萬元，只有約新臺幣8千元左右。」（見偵29256卷一第116頁），兩人就保險箱內之現金金額所述顯不一致，而被告自己之警詢、本院審理中之陳述更不一致，是被告與已決被告林俊敏之上開陳述均無可採。又告訴人游睿生於案發當日即發現失竊，立即查看、報案並經警到現場蒐證拍照，此有告訴人游睿生之警詢筆錄、現場照片等在卷可稽（見偵29256卷一第261-265頁、第31-42頁），而觀之現場照片，告訴人游睿生明確指出其中2台磅秤所擺放之地點，可認現場確有複數之磅秤，參以失竊之人對於自己失竊之物品印象應較為深刻，告訴人游睿生且於案發後第一時間即報警、製作筆錄，其就失竊物品之種類、數量之陳述自無錯誤之虞，而其與被告2人復素無仇隙，更無故意攀誣之可能，本院認為就有關失竊現金5萬元及磅秤3台部分，應以告訴人游睿生之指述為可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款將住
宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。惟就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分；屋頂之陽台，當亦包括在內。查告訴人游睿生於警詢中陳述：「現場二樓前半部為公司用途…。」、「…平常是我母親及照顧我母親的外籍女傭居住在案發地點二樓後方的房間。」等語（見偵29256卷一第263頁），依前開說明，被告與共同被告林俊敏所行竊之地點，雖兼作辦公室及住宅使用，仍應屬刑法第321條第1項之所稱之住宅。公訴意旨認被告係侵入有人居住之建築物行竊，容有誤會，併此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈢次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年度上字第862號判決參照）。查依被告所述，其與共同被告林俊敏雖非一開始即共謀決議行竊，係共同被告林俊敏發現屋內有保險箱等物，一人無法搬離，遂通知被告徐陳玉攜帶手推車前來一同行竊，被告徐陳玉雖係中途加入，然共同被告林俊敏既有竊盜之共同犯罪意思，並依分工而為竊盜犯行，足認被告與共同被告林俊敏均以自己共同犯罪之意思，各自分擔竊盜犯行之一部，相互利用他人之行為，以 達渠 等之竊得他人財物之目的。是被告與共同被告林俊敏就本案之竊盜犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告上開二次竊盜行為，係在密切接近之時、地實施，侵害
同一被害人即告訴人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，祇論以一侵入住宅竊盜罪。
㈤按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」等語。查被告前於98至98年間因施用毒品等多案，經台灣高等法院、台灣新北地方法院分別裁定，應執行有期徒刑2年9月、3年10月確定，經入監執行後，於103年9月5日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，於105年1月15日入監，續服殘刑1年3月又27日，迄至106年5月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，固符刑法第47條第1項累犯定義，然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，檢察官於本院審理時亦未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體說明之，是本院具體審酌後，被告構成累犯之前案所犯之施用毒品等罪與本案所犯之加重竊盜罪之罪名、罪質均不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之情形，認本件無從依刑法第47條第1項規定加重其刑(然應作為量刑審酌事項)。
㈥爰審酌被告行為手段對被害人之家庭安全造成嚴重威脅、其
竊取之財物多寡、被告雖坦承犯行，然僅承認部分犯罪事實之犯後態度、被告係於假釋中(有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)更犯本件犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠被告用以行竊所使用之鑰匙1把、手推車1台均未扣案，現是
否尚存而未滅失，未據檢察官釋明，又該鑰匙、手推車沒收或追徵與否，對於被告不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性，且若另外開啟執行程序顯不符經濟效益，為免執行困難及耗費資源，爰依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收或追徵。
㈡按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際
犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告所竊盜如附表「犯罪所得」欄所示之物，均屬被告、共同被告林俊敏之犯罪所得，本院又查無確據證明被告與共同被告林俊敏2人曾以如何之方式朋分上開贓物，是認被告與共同被告林俊敏2人就竊得如附表「犯罪所得」欄所示之物享有共同處分權限，揆諸前開判決要旨，自應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告及共同被告林俊敏2人宣告共同沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中華民國112年11月28日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林思妤中華民國112年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪所得一保險箱壹個(價值新臺幣【下同】壹萬元，內另有現金伍萬元。二①高粱酒貳箱(共貳拾肆瓶、每瓶750毫升，價值共壹萬陸仟元)。②高粱酒貳箱(壹拾壹瓶、每瓶1,000毫升，價值共壹拾陸萬伍仟元)。③電子磅秤參臺(共價值共陸仟元)。