裁判字號：臺灣南投地方法院102年簡上字第34號民事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：履行協議等
臺灣南投地方法院民事判決102年度簡上字第34號上訴人即被上訴人 莊瑞 陽訴訟代理人 詹志宏 律師
李明海 律師上一人複代理人 梁雨安 律師被上訴人即上訴人莊 吳玉葉 訴訟代理人 王俊凱 律師追加被告 莊欽發
莊欽安 兼訴訟代理人 莊欽智 上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人即被上訴人 莊瑞陽 、被上訴人即上訴人 莊吳玉葉 分別對於民國102年1月24日本院南投簡易庭101年度投簡字第393號第一審民事簡易判決提起上訴，上訴人即被上訴人莊瑞陽並為追加被告，本院合議庭於民國104年1月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決不利於上訴人即被上訴人莊瑞陽部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認坐落南投縣○○鎮○○段0000000地號土地菸間二棟如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期為民國一○一年十月十二日之土地複丈成果圖所示編號C、D、E面積合計一八○點四七平方公尺部分，上訴人即被上訴人莊瑞陽應有部分為二分之一。被上訴人即上訴人莊吳玉葉、追加被告莊欽智、莊欽發、莊欽安應容忍上訴人即被上訴人莊瑞陽依其應有部分使用、收益，且不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓上訴人即被上訴人莊瑞陽利用之行為。
被上訴人即上訴人莊吳玉葉上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人即被上訴人莊瑞陽負擔部分由被上訴人即上訴人莊吳玉葉負擔；第二審訴訟費用關於上訴人即被上訴人莊瑞陽上訴部分及追加之訴訴訟費用由被上訴人即上訴人莊吳玉葉、追加被告負擔；關於被上訴人即上訴人莊吳玉葉上訴部分，由其自行負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。則於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第5款規定，就訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人。本件上訴人即被上訴人莊瑞陽原以被上訴人即上訴人莊吳玉葉為被告，請求確認位於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭708地號土地）上如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期101年10月12日土地複丈成果圖編號C、D、E所示面積合計180.47平方公尺之菸間2棟（下稱系爭菸間），其所有權為莊瑞陽與莊吳玉葉分別共有，莊吳玉葉應將系爭菸間2棟提供莊瑞陽自由使用、收益其應有部分，且不得有設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽利用之行為。經原審判決認系爭菸間為訴外人莊 瑞寬 之繼承人即莊吳玉葉及莊欽智、莊欽發、莊欽安繼承而公同共有，莊瑞陽未將 莊瑞寬 之其餘繼承人列為被告，其當事人 適格 即有欠缺，因而駁回莊瑞陽此部分之主張。莊瑞陽因於102年7月11日以民事上訴理由狀，追加被告莊欽智、莊欽發、莊欽安（見本院卷第32頁至第33頁反面）。莊瑞陽前開當事人之追加，業據其提出莊瑞寬繼承系統表及莊吳玉葉、莊欽智之戶籍謄本為證（見本院卷第48頁反面、第51頁至第53頁），並經本院依職權調查，莊瑞寬遺產稅資料登載之繼承人為莊吳玉葉、莊欽智、莊欽發、莊欽安，且本院並無受理莊瑞寬之繼承人拋棄繼承或限定繼承，此有本院民事記錄科查詢表、財政部中區國稅局南投分局函附遺產稅資料3紙在卷可稽（見本院卷第66頁、第78頁至第81頁）。堪認本案請求之訴訟標的對於莊瑞寬之全體繼承人有合一確定之必要，依法即應由莊吳玉葉及追加被告共同應訴，當事人適格始無欠缺，核莊瑞陽於第二審訴訟程序追加當事人，係基於訴訟標的對於數人必須合一確定，是莊瑞陽於第二審訴訟程序所為訴之追加，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、按不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，民事訴訟法第427條第4項定有明文。本件莊瑞陽就莊吳玉葉請求之標的價額逾新臺幣（下同）50萬元，且非屬民事訴訟法第427條第2項各款之訴訟，原應適用普通訴訟程序，惟本院適用簡易程序，兩造不抗辯而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為已有適用簡易程序之合意。
貳、實體事項
一、莊瑞陽起訴主張：㈠莊瑞陽與莊瑞寬為兄弟，於72年4月27日父母 尚健 在時就分
產事宜簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：㈠坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地為兄弟二人共有，應有部分各1/2（嗣分割出番子田段276-8地號，由莊瑞寬取得，番子田段276-2、276-8地號復改編為新豐段711、712地號）㈡坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地（嗣經整編為○○段000地號），由莊瑞寬單獨取得所有權，該土地上如附圖所示編號B部分之私設巷道，莊瑞寬願無償提供莊瑞陽出入使用。㈢坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地上之菸間2棟，由莊瑞寬與莊瑞陽共有，應有部分各1/2，且約定輪流使用收益。上開○○○段00000地號土地嗣分割為新豐段711、712地號土地，由莊瑞陽取得711地號土地、莊瑞寬取得712地號土地，上開276-2地號土地尚未分割前，莊瑞寬及莊瑞陽為共有人，得按其應有部分，對共有物之全部，有使用收益之權限，無待共有人約定，故莊瑞寬及莊瑞陽並未就此項約定有如○○○段000地號土地有專供莊瑞陽使用之特約，是如附圖所示編號A部分之私設巷道亦有專供莊瑞陽使用之意思，併藉此為莊瑞陽之聯外道路，縱嗣於81年間該地分割為新豐段711、712地號，分別由莊瑞陽、莊瑞寬取得，莊瑞寬仍秉持履行協議書之內容，繼續同意上開私設巷道繼續存在，以利莊瑞陽通行十餘年，準此，莊瑞寬所有之南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上存有一莊瑞陽得利用上開編號A部分之私設巷道之負擔，當無疑問。莊瑞寬於95年間亡故，上揭莊瑞寬名下之不動產即○○段0000000地號土地，由莊吳玉葉繼承而取得所有權，應繼受系爭協議書之權利義務，詎其擅將上開2筆土地上莊瑞陽通行數十年之私設巷道以自小客車加以阻擋，致令莊瑞陽難以通行利用，復以鐵鎖將系爭菸間大門鎖上，莊瑞陽亦完全無法自由使用收益其應有部分，且其中如附圖所示編號D、E部分之菸間，於未經莊瑞陽同意下，已由莊吳玉葉擅自改裝為車庫，損害莊瑞陽之使用收益權限。
㈡莊吳玉葉雖抗辯系爭協議書所載「現有巷道菸間地公用」係
指位於○○段000地號土地上祖厝後方之小徑，而非如附圖編號A、B部分之私設巷道云云。然該小徑乃位於新豐段711、712地號土地（即分割前○○○段00000地號），而系爭協議書就該土地約定項目下，無論係長男莊瑞寬部分，或次男裝瑞陽部分均完全無記載，更何況經法院於現場履勘結果，可知莊吳玉葉所指之小徑不僅寬度極窄，且與道路相連接處尚有一灌溉溝渠及矮牆阻絕，完全無法利用，豈能有效利用菸間及供應莊瑞陽日常生活作息所需，莊吳玉葉所辯，無足所採。又由系爭協議書於「草屯鎮番子田276０.一五九三公頃」項下記載「現有巷道菸間地公用」，可知莊瑞寬同意○○○段000地號土地如附圖所示編號B部分由莊瑞陽及莊瑞寬公用，而附圖所示編號A部分雖未於協議書載明，然審立協議書人之真意，倘允許私設巷道B部分公用，則緊鄰之A部分巷道亦應包含於立協議書人公用之範圍內，否則僅同意私設巷道B部分公用，而連接對外道路之A部分不在此範圍內，該協議內容對無適當道路聯絡外界之莊瑞陽根本毫無實益，故探求當初立協議書二人之真意，莊瑞寬理應同意包含A部分巷道之公用，始為事理之平。倘若莊吳玉葉得隨時終止或收回A部分巷道之使用權限，則莊瑞陽不僅失去已利用數十年之聯外方式，且需耗費鉅資另謀其他對外聯絡方式。莊吳玉葉繼承取得上開2筆土地，被繼承人於該土地上所約定之負擔，莊吳玉葉應概括承受，是莊瑞陽應有權通行該私設巷道，莊吳玉葉應除去私設巷道上之全部阻礙，以利莊瑞陽通行；而就菸間部分，莊吳玉葉僅繼承莊瑞寬之應有部分，依民法第818條之規定，莊瑞陽亦為該菸間之共有人之一，應可自由使用收益該菸間之全部等語。爰提起本訴，並聲明：爰依民法第818條之規定，提起本訴，並聲明：㈠莊瑞陽得通行莊吳玉葉所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A面積61.84平方公尺、編號B面積76平方公尺部分，莊吳玉葉不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽通行之行為。㈡確認位於系爭708地號（漏載704地號）土地上如附圖編號C、D、E所示面積180.47平方公尺之系爭菸間2棟，其所有權為兩造分別共有，應有部分均等，莊吳玉葉應將系爭菸間提供莊瑞陽自由使用、收益其應有部分，且不得有設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽利用之行為。㈢莊瑞陽願供擔保，請准宣告假執行。
二、莊吳玉葉則以：㈠莊瑞寬之繼承人除莊吳玉葉以外，尚有追加被告莊欽智、莊
欽發、莊欽安，系爭菸間由莊吳玉葉及追加被告共同繼承。系爭協議書內容明定：「現有巷道、菸間地公用」，該三合院坐落之土地上有一條私設巷道、一條既有巷道，30年前約定之既有巷道，係指祖厝後方之巷道，而莊瑞陽所謂的私設巷道，在當時只是系爭708地號土地之田埂，歷經莊瑞寬兩次以自己田地自費加寬，才有今日約4米寬之水泥路，非協議書所約定之現有巷道。另系爭菸間於81、82年間，因訴外人即莊瑞陽之母 莊陳香 認為家業亦應分給莊家 長孫 即追加被告莊欽智，因此將系爭菸間2分之1權利改分給莊欽智；且於83年間，政府以102萬元買回菸間證照，莊瑞陽分得其中10萬元及番子田段1-107地號五釐地，莊瑞陽既無菸間權利，亦從未種植菸葉，自無通行系爭708地號土地之權利。另系爭協議書並無關於莊瑞寬同意莊瑞陽通行712地號土地上私設巷道之約定，且莊瑞陽屋旁尚有1條約5米寬之359○○號鄉道，莊瑞陽貨車均在此上下貨，而莊瑞寬私設之巷道原有鐵門2扇，其中1扇已壞，莊吳玉葉從未鎖門，亦未以小客車阻擋，莊瑞陽並非無路可走；再如附圖所示編號D、E部分之系爭菸間於九二一地震後屋頂塌陷，而無法遮蔽風雨，莊吳玉葉以原有牆面搭建並設置鐵捲門，改建為車庫。又系爭協議書係於72年間簽訂，至今已逾29年，本案請求權時效顯然已消滅。
㈡莊瑞陽就系爭708地號之通行權乃依附於其對系爭菸間之權
利，若對系爭菸間已無權利，即無通行權可言，莊瑞陽選擇放棄系爭菸間之權利，系爭菸間2分之1權利已讓與莊欽智，莊瑞陽既已喪失對系爭菸間之權利，自無通行菸間前通道之必要，且莊吳玉葉更不同意莊瑞陽通行如附圖所示編號B部分等語資為抗辯，並聲明：莊瑞陽之訴駁回。
三、追加被告莊欽發、莊欽安經合法通知委任莊欽智到場，惟莊欽智、莊欽發、莊欽安均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認莊瑞陽主張通行如附圖所示A、B，莊吳玉葉不得設置障礙物或為任何妨礙阻撓通行部分，為有理由，至莊瑞陽請求確認如附圖編號C、D、E部分所有權為兩造共有，因屬固有必要共同訴訟，莊瑞陽未將莊瑞寬其於繼承人列為被告，當事人適格有所欠缺，因認莊瑞陽一部有理由，一部無理由，據此判決：㈠莊吳玉葉所有坐落○○段0000000地號土地如附圖所示編號Ａ面積61.84平方公尺部分、編號Ｂ面積76平方公尺部分應供莊瑞陽通行，且不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽通行之行為。㈡莊瑞陽其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由莊吳玉葉負擔百分之53，餘由莊瑞陽負擔。㈣本判決莊瑞陽勝訴部分得假執行。㈤莊瑞陽其餘假執行之聲請駁回。莊瑞陽不服提起上訴，並於二審訴訟程序中追加被告莊欽智、莊欽發、莊欽安，並聲明：㈠原判決不利於莊瑞陽部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，確認坐落系爭708地號土地上系爭菸間2棟如附圖所示編號C、D、E面積180.47平方公尺部分，莊瑞陽應有部分為2分之1，莊吳玉葉、莊欽智、莊欽發、莊欽安應將該2棟菸間提供莊瑞陽自由使用、收益其應有部分，且不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽利用之行為。對於莊吳玉葉之上訴則答辯聲明為：上訴駁回。莊吳玉葉亦不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於莊吳玉葉部分廢棄。㈡上開廢棄部分，莊瑞陽在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對莊瑞陽之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
五、莊瑞陽主張其與莊瑞寬為兄弟，兩人為分產事宜於72年4月27日簽訂系爭協議書；坐落南投縣○○鎮○○○段00000地號土地原為莊瑞陽與莊瑞寬共有，應有部分各2分之1，嗣因共有物分割，分割後之○○○段00000地號土地由莊瑞陽取得，同段276-8地號土地則由莊瑞寬取得，其後番子田段276-2、276-8地號復分別改編為新豐段711、712地號；莊瑞寬所有○○○段000地號土地重測後編為○○段000地號；又莊瑞寬於95年2月3日死亡，其繼承人為除配偶莊吳玉葉外，尚有其子即追加被告莊欽智、莊欽發、莊欽安，均未拋棄繼承，上開○○段0000000地號土地由莊吳玉葉、追加被告共同繼承取得等情，業據原告提出系爭協議書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本南投縣草屯地政事務所網路申領異動索引等件影本附卷為證（見原審卷第9至第17頁），並經本院依職權查詢並調取莊瑞寬之繼承人拋棄或限定繼承資料、遺產稅資料，此有本院民事記錄科查詢表、財政部中區國稅局南投分局103年3月6日中區國稅南投營所字第0000000000號函附資料3紙在卷可稽（本院卷第66頁至第68頁、第78頁至第81頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
六、莊瑞陽主張依系爭協議書，系爭菸間為莊瑞陽與莊瑞寬共有，應有部分各2分之1，莊瑞陽為共有人應可自由使用收益系爭菸間之全部，莊瑞寬死亡後，由莊吳玉葉、追加被告繼承所有權，請求確認莊瑞陽於系爭菸間之應有部分為2分之1；另依系爭協議書記載「現有巷道菸間地公用」，是其應得通行莊吳玉葉所有系爭712、708地號土地如附圖所示A、B部分等情，則為莊吳玉葉及追加被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：系爭菸間之所有權應為何人所有？莊瑞陽主張依系爭協議書通行如附圖所示A、B部分，莊吳玉葉不得為妨害通行之行為，有無理由？茲敘述如下：
㈠莊瑞陽於系爭菸間2棟之應有部分為2分之1。
⒈莊瑞陽主張系爭菸間之原始起造人為訴外人即莊瑞陽及莊瑞
寬之父親 莊丙申 ，由莊丙申出資興建，莊瑞陽與莊瑞寬並於72年4月27日莊丙申 尚建 在時，就兄弟分產事宜簽訂系爭協議書，協議書內容約定：「立協議書人莊瑞寬瑞陽兄弟，為謀求永久之和睦，乃於父母健在主持之下，兩雙喜願分炊…將家業作兩份均分，并自民國七十二年二期作起各自執掌…。一、長男瑞寬應得產業如左：（一）建地○○○鎮○○○段276-2，０.一二００公頃貳分之壹。(二)田地：1.草屯鎮番子田276，０.一五九三公頃全部。（但現有巷道菸間地公用）。○○○鎮○○○段1-107，０.四九九三公頃之內取得北側０.三０００公頃。(三)房屋：3.菸間貳棟之貳分之壹，共有公用（輪流使用）。二、次男瑞陽應得產業如左：
（一）建地○○○鎮○○○段276-2，０.一二００公頃貳分之壹。（二）田地○○○鎮○○○段1-107，０.四九九三公頃之內取得南側０.一九九三公頃。（三)房屋：3.菸間貳棟之貳分之壹，共有公用（輪流使用）。三、其他約定事項：(十)菸間貸款共同分擔償還，但瑞陽不為自己種菸時，應優先交由瑞寬耕種…瑞陽得隨時（按年期）收回自己耕種，瑞寬應無條件交還之。」等情，業據莊瑞陽提出系爭協議書影本1份，且為兩造所不爭執，堪信為真實。莊瑞陽另主張其就系爭菸間有應有部分為2分之1等情，則為莊吳玉葉及追加被告所否認。經查，系爭菸間之原始起造人為莊丙申乙節，均為兩造所自承且不爭執（見原審卷第4頁反面、第26頁），系爭菸間坐落於莊吳玉葉所有系爭708地號土地，且未辦理保存登記等情，有系爭708地號土地登記第二類謄本、南投縣草屯地政事務所103年3月6日草地一字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第61頁、第77頁）。另據證人即系爭協議書之見證人 洪育綸 於103年9月1日本院準備程序之證述：「菸間2棟2分之1共有公用」是指菸間、鐵皮建物這兩棟建物莊瑞寬、莊瑞陽兩人都有份，輪流使用，一個人在用這一間時，另一個人就去用另外一間等語（見本院卷第104頁反面至第105頁）。綜上可知，系爭菸間為莊瑞陽與莊瑞寬之父親莊丙申所建未辦保存登記之建物，由莊丙申原始取得所有權，嗣於72年4月27日由莊瑞陽與莊瑞寬協議，共有系爭菸間2棟之權利。核其協議書之性質，應屬莊瑞陽與莊瑞寬就財產如何分配遺產分割協議之性質，於系爭協議書簽立時尚不生物權變動之效力，系爭菸間之所有權於莊丙申死亡時，由莊瑞陽、莊瑞寬因繼承取得，依系爭協議書共有系爭菸間之所有權。而自系爭協議書可知，莊瑞寬、莊瑞陽就系爭菸間已約定由莊瑞寬、莊瑞陽共有，應有部分均為2分之1，其約定之真意應在於莊瑞寬、莊瑞陽兄弟均有使用系爭菸間之權利而對系爭菸間全部均有其所有權，不固定其所有權於系爭菸間之特定部分。是莊瑞陽主張其就系爭菸間應有部分為2分之1，堪信為真實。
⒉莊吳玉葉雖辯稱：系爭協議書簽訂後，因莊瑞陽之母莊陳香
認為家業亦應分給長孫即追加被告莊欽智，因而要求莊瑞陽就系爭協議書所約定分得之溪底田地（○○○鎮○○○段○○○○○○號田地）中之5厘地或系爭菸間2動之權利擇一放棄權利，莊瑞陽因此選擇放棄系爭菸間2棟之權利等語。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。莊吳玉葉辯稱系爭菸間2棟之權利已移轉與莊欽智，應由莊吳玉葉負舉證責任。經查：證人莊欽智雖於103年9月1日本院準備程序中證稱：「（問：莊瑞陽原依此份協議書所取得系爭菸間各2分之1之權利，是否已改由你取得？）是的，因為莊瑞寬與莊瑞陽分家後，我祖母跟我說五厘田地和菸間讓莊瑞陽先選，只能擇一，她說莊瑞陽已經選了五厘田地，所以菸間給我。」、「田地我大概知道地點，但地號還要再查」等語；另證人 莊秀葉 於103年9月1日本院準備程序證稱：「莊瑞陽對系爭菸間2棟已無權利存在。因為莊瑞陽跟我媽媽說菸間給莊欽智，他要田地五厘，但這只有口頭說，沒有寫書面，是莊瑞寬、莊瑞陽兄弟分家後幾年說的」、「莊瑞陽跟我媽媽說的時候我不在場，是我媽媽後來轉述給我聽的」等語，惟莊欽智為本件之追加被告，其關於系爭菸間所有權歸屬之證述，與莊瑞陽利益相互衝突，於己有切身利害關係之牽連，衡情其證述難認無迴護己身利益之虞，是其證述尚非可採。而證人莊秀葉固證稱曾自 莊陳香處 聽聞系爭菸間之權利欲分給莊欽智，惟據莊秀葉之證述，莊秀葉並非在場見聞系爭菸間分配之事宜，就莊瑞寬、莊瑞陽間關於遺產分割之系爭協議書有如何修正均未見聞，自其證述僅可得知莊陳香有向莊秀葉為上開陳述之情，尚無從據此即證實莊瑞陽與莊欽智間有何關於系爭菸間所有權移轉之協議。復從莊瑞寬、莊瑞陽兄弟關於分家一事過程之觀察，系爭菸間所有權歸屬之分配既已於72年4月27日協議由莊瑞寬、莊瑞陽兄弟2人共有，每人有其應有部分2分之1，且系爭協議書除有莊瑞陽、莊瑞寬兩造簽名外，尚有莊丙申、莊陳香、 洪西中 、洪育綸四名見證人之署名，可見其關於莊丙申所有財產應如何分配、處置之慎重。果如莊吳玉葉所言，系爭菸間嗣後改由莊欽智取得，為何完全未見書面契約之約定，亦無協議時在場人士得證明此事，逕以莊陳香一人之口頭陳述更易前揭形式較為慎重之系爭協議書內容，顯與常情相背，因之不能僅以莊秀葉轉述自莊陳香處得知之訊息，即認有此系爭菸間所有權利移轉予莊欽智之情，是以莊吳玉葉及追加被告所辯未能提出證據足以證實其說，洵非可採。
㈡莊吳玉葉所有如附圖所示A、B部分，應供莊瑞陽通行，且不得為妨害通行之行為。
⒈莊瑞陽主張如附圖編號B所示之巷道，莊吳玉葉應依系爭協
議書之約定提供莊瑞陽通行，另莊吳玉葉之被繼承人莊瑞寬同意提供如附圖編號A所示之巷道予莊瑞陽通行，莊吳玉葉亦應承受此義務等情，為莊吳玉葉否認，莊吳玉葉並於本院審理中否認同意莊瑞陽通行如附圖所示B部分之巷道，辯稱：系爭協議書所約定之「現有巷道菸間地公用」係指祖厝後方之巷道，非坐落系爭708地號土地如附圖所示編號B部分之通道等語。
⒉經查，據證人洪育綸於本院103年9月1日本院準備程序中證
稱：「協議書上所記載之現有巷道菸間地是原審卷第49頁至第50頁所示的AB路段（即如附圖所示之A、B部分）至於原審卷第52頁至第53頁所示的①②③④⑤⑥路段我都沒看過。A部分是大門通往公路，本來就是大家都可以走，是為了要讓莊瑞陽可以到菸間工作，才特別約定B的部分是現有巷道菸間地公用。」等語；另據證人莊秀葉於本院103年9月1日本院準備程序中證稱：「（問：72年簽訂系爭協議書時，照片所標示之AB路段之當時位置及寬度與現在照片所示是否相同？）位置相同，本來是田埂路，寬度只有現在的約三分之一」、「當時莊瑞寬嫌路太窄，先拓寬一次，後來嫌要去菸間的轉彎處太窄很難轉彎，所以又再拓寬一次。」等語（見本院卷第105頁至第107頁）。又坐落系爭708地號土地（重測○○○鎮○○○段○○○○號土地）分歸莊瑞寬所有，然協議書約定現有巷道菸間地公用等情，業據莊瑞陽提出系爭協議書可證，且為莊吳玉葉所不爭執。觀諸系爭協議書之約定可知，系爭708地號土地分歸莊瑞寬所有，惟分得708地號所有權者，需負有現有巷道菸間地公用之義務，換言之，系爭協議書所指之「現有巷道菸間地」應坐落於系爭708地號土地上，始有分得系爭708地號土地者需負提供公用之義務可言。其次，系爭菸間2棟坐落於系爭708地號土地及同段704地號土地如附圖所示編號C、D、E部分，D、E部分已改建為車庫，至莊吳玉葉所稱之祖厝三合院係坐落於同段711、712地號土地，其所稱祖厝後方之巷道係位於稻香路78-2號與78-7號中間，穿過祖厝進入屋內再穿出可通行至三合院祠堂前方空地始能通行至系爭菸間，其寬度僅容行人或自行車、機車等通過，無法供汽車通行等情，經原審會同兩造及南投縣草屯地政事務所至現場履勘屬實，並有勘驗筆錄、現場照片15張、及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第45頁至第55頁）。是以，系爭協議書所約定現有巷道菸間地為莊瑞陽主張如附圖所示編號B部分，堪予認定。莊吳玉葉指稱系爭協議書之通道位於新豐段711、712地號，與上開卷證資料不符，難認有據。
⒊莊吳玉葉復辯稱：系爭協議書約定菸間地公用之目的係為配
合菸間之使用，莊瑞陽並無種植菸葉、使用菸間，自無通行系爭708土地之權利；且現在菸間道路非原約定之寬度；莊瑞寬同意莊瑞陽通行如附圖所示B部分係屬使用借貸之關係，且未定期限，其借貸目的已使用完畢，莊吳玉葉以104年1月21日提出之民事辯論意旨狀終止使用借貸關係等語。惟查，○○○段00000地號土地依系爭協議書為莊瑞寬、莊瑞陽共有，應有部分各2分之1，嗣276-2地號土地分割出276-8地號土地，由莊瑞陽取得276-2地號土地（重測後為新豐段711地號土地），由莊瑞寬取得276-8地號土地（重測後為○○段000地號土地）；○○○段000地號土地（即系爭708地號土地）由莊瑞寬取得，但現有巷道菸間地應提供莊瑞陽使用，而系爭菸間之權利則由莊瑞莊瑞寬、莊瑞陽各有2分之1；菸間貸款由莊瑞寬、莊瑞陽共同分擔償還等情，有土地異動索引、系爭協議書可佐，且為莊吳玉葉所不爭執。足可認坐落712地號土地如附圖A所示部分原亦為莊瑞陽所共有。另據證人洪育綸於本院103年9月1日於本院準備程序中證稱：約定讓莊瑞陽走如附圖B部分之主要目的是讓他到菸間去工作、附圖A部分是大門通往公路，本來就是大家都可以走，是為了要讓莊瑞陽可以到菸間工作，才特別約定B的部分是現有巷道菸間地公用等語（見本院卷第105頁）；另證人莊秀葉於原審證稱：路的前半段分給莊瑞寬，莊瑞寬有同意讓莊瑞陽走，三合院如果拆掉，二人要各自留路，如果沒有拆掉就要讓莊瑞陽走等語。復於本院103年9月1日準備程序證稱：從最外面的公路到原審卷第51頁照片左側所示兩處磚牆中間大門部分，亦即原審卷第49頁照片右側所示磚牆中間種樹的地方，莊瑞寬有同意讓莊瑞陽走等語（見原審卷第69頁、見本院卷第107頁）。證人莊秀葉所稱「路的前半段」、「從最外面公路到原審卷第51頁照片左側所示兩處磚牆中間大門部分，亦即原審卷第49頁照片右側所示磚牆中間種樹的地方」即附圖所示A部分，徵諸上開證人所述及附圖A部分原為莊瑞寬、莊瑞陽所共有，本即供通行至系爭菸間之用，經分割為276-8地號土地由莊瑞寬單獨取得，仍同意莊瑞陽使用，核其性質，係使用借貸之法律關係，而成此使用借貸法律關係之目的不外為供兄弟親族通行至系爭菸間及三合院祠堂，系爭菸間、三合院仍存在，即有此通行如附圖A部分之使用借貸目的。再查，關於莊瑞陽主張通行如附圖B部分，細觀系爭協議書關於菸間之權利義務之記載，咸以共有其權利、共同分擔其債務之方式約定之，足認莊瑞寬及莊瑞陽於系爭協議書簽立時，就關於系爭菸間之權利義務並非專屬於莊瑞寬、莊瑞陽之任一人。另徵諸上開證人所言，「現有巷道菸間地」亦係供系爭菸間之使用而留設之通道。是莊瑞陽就系爭菸間仍有其應有部分2分之1，業已認定如前，其使用系爭菸間之需求仍在，依其與莊瑞寬之協議，就如附圖所示B部分通行之目的仍未消滅，應可認定。從而，莊吳玉葉辯稱終止與莊瑞陽間使用借貸，尚非可採。
⒋又莊吳玉葉抗辯系爭協議書係於72年間簽訂，至今已逾29年
，本件請求權時效已消滅等語。惟本件莊瑞陽係請求莊吳玉葉履行系爭協議書，故時效應自莊吳玉葉債務不履行時起算，而非自簽訂系爭協議書時起算。而莊瑞陽主張莊吳玉葉係於95年莊瑞寬死亡後始擅將莊瑞陽通行數十年之私設巷道以自小客車加以阻擋，致令莊瑞陽難以通行使用，應未逾15年之時效，莊吳玉葉抗辯莊瑞陽請求權已罹於時效云云，尚無可採。
七、綜上所述，原審判決莊吳玉葉所有712、708地號土地如附圖所示A、B部分應供莊瑞陽通行，且不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽通行之行為，核無不合。莊吳玉葉上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由。莊瑞陽上訴請求確認其就坐落系爭708地號土地上之系爭菸間2棟，應有部分各為2分之1，聲明雖漏列704地號(如附圖E部分所示之地上物，係坐落於704地號土地上），惟尚不影響於標的物之特定，亦無礙於本院之判斷；另其於本院追加莊欽發、莊欽安、莊欽智為被告，已無原審所指摘當事人不適格之情，其請求確認對系爭菸間2棟應有部分各2分之1，亦屬有據，應予准許。至其請求莊吳玉葉及追加被告應「提供」應有部分供其自由使用收益部分，查各共有人除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，乃民法第818條所明定，是以知應有部分乃是抽象存在，並無具體存在於系爭菸間2棟之應有部分可得提供，上訴意旨容有誤會，應由本院依其請求之真意，更正為莊吳玉葉及追加被告應容忍莊瑞陽按其應有部分，對系爭菸間2棟為使用收益，莊吳玉葉及追加被告不得設置障礙物或為任何妨害、阻撓莊瑞陽利用之行為。莊瑞陽上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
九、據上論結，莊瑞陽之上訴為有理由，莊吳玉葉上訴為無理由依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月4日
民事第一庭審判長法官林永祥
法官黃立昌法官李怡貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年2月6日
書記官詹書瑋