裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4163號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4163號上訴人即被告 謝佳蓉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1267號，中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年12月15日執行完畢釋放出所，並經原審法院少年法庭以88年度少調字第2300號裁定不付審理確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以92年度毒聲字第3321號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以93年度毒聲字第579號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年5月5日停止其處分出監，至93年10月23日戒治期滿未經撤銷視為執行完畢，刑責部分則經原審法院以93年度訴字第1314號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第599號判決處有期徒刑4月、7月，並經本院以105年度上訴字第1905號判決上訴駁回確定，而由原審法院以10
6年度聲字第2554號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年12月31日執行完畢。再因施用毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第10號判決處有期徒刑6月，迭經本院以107年度上訴字第1258號判決、最高法院以107年度台上字第3683號判決駁回上訴確定，並於108年2月20日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月6日下午某時許，在新北市○○區○○路00巷0弄00號友人 陳清德 住處內，以將第一級毒品海洛因放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方於同日晚間8時50分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票至上址執行拘提，並經陳清德同意執行搜索時，適甲○○在場，而經其同意採集尿液檢體送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告甲○○前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第54頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於偵查、原審審理時對於上揭時、地，以前開方式，施用第一級毒品海洛因１次之事實均坦白承認，且其於108年3月7日凌晨0時20分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第18至20頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告上訴意旨固辯稱：被告坦承施用毒品，但採集尿液當日所裝者乃瓶裝礦泉水，非被告自身尿液，濫用藥物檢驗報告所呈結果與事實不符，希望能重新檢驗尿液云云（見本院卷第21至23頁）。惟被告於108年5月21日偵查中供稱：對於108年3月7日凌晨0時20分，在土城分局採尿過程沒有意見，尿液是伊親自排放封緘等語明確(見偵卷第28頁)，且被告於前揭時、地，為警所採集之尿液，經送檢驗結果，亦與被告上開任意性自白相合，詳如前述，是被告上訴意旨所辯情節，難認足取，亦無法逕執為被告有利之認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之玻璃球吸食器，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球吸食器事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。