裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第199號判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
102年度訴字第199號102年5月7日辯論終結原告群益金鼎證券股份有限公司代表人 王濬智 （董事長）訴訟代理人 周黎芳 （會計師）被告財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 趙錦藝 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國101年12月6日台財訴字第10100216070號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）4,172,102,390,214元、各項耗竭及攤提106,775,405元及停徵之證券、期貨交易所得338,351,389元，經被告分別核定4,173,721,065,281元、42,968,019元及負1,314,012,442元，併同其餘調整，應補稅額427,752,255元。原告不服，申請復查結果，經被告101年7月31日財北國稅法一字第1010213239號復查決定（下稱原處分）駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於「營業收入」項下列報，屬避險交易損失（原列報1,618,675,067元為發行認購權證權利金收入之減項，遭原處分認為此屬證券交易損失而剔除）及認購權證自留額部分（自留額546,357,600元應不得加計入發行認購權證收入），是否得為認列？
1.依行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字第385號解釋「不得任意割裂適用原則」，發行認購權證從事避險交易所衍生之損益，非屬證券交易性質：
⑴就「收入成本配合原則」而言：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所明定，揭櫫立法目的，係在貫徹收入與成本費用配合原則，以期正確計算營利事業所得額，亦即與該收益之產生攸關的各項成本費用，應認定為該項收入之減除項目，否則即有違行為時所得稅法第24條之規定。
②次按「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79
年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中80％免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」為司法院釋字第493號解釋所闡釋。質言之，證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，若依其反面解釋，即非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅。
③證券商發行認購權證依法須從事避險操作，已如前述
，是該項避險交易所衍生之損益係為履行權利金收入之義務所產生。換言之，非屬證券交易所得之權利金收入與該項避險損益間存有高度關聯性，均應併同計入權證交易之所得予以課稅，執行權證避險義務相關之損費，應按前揭所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除，此殆無疑義。
④惟被告對於權利金收入與避險損益間存有高度關聯性
一事完全未予以考慮，逕依財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年函釋）意旨，認定系爭避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等云云，否准避險損益自發行時所取得之權利金收入項下減除，亦即被告將避險損益認定為獨立之證券交易損益，而不得列入應稅之權證權利金收入項下之成本，致使認購權證交易取得之權利金「收入」即等於權證交易之「所得」（在不考慮銷售認購權證所生之極少量管銷費用下），無法正確計算證券商之營利事業所得額，明顯有違前揭所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」之精神。
⑵就「實質課稅原則」而言：
①按司法院釋字第420號解釋之意旨：「涉及租稅事項
之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」②今觀認購權證之交易內容，可知證券商為避險操作所
執行之標的股票買賣已無「證券交易」之實質，故相關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」有別：
所得稅法第4條之1之立法目的無非是為了促進資本
市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之「獲利（即低買高賣，賺取價差）」能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。然認購權證避險交易所為之有價證券買賣，其實質目的卻係在符合相關法令，以避險方式減少權證交易發生之損失（即低賣高買，以「少賠」為目標），實無法藉由標的股票之買賣促成資本市場之活絡，此本與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。
豈料，被告竟認定所得稅法有關應稅與免稅之規範
，並不以交易內在決策之不同予以區分，即片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4條之1之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本費用，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4條之1是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損失之經濟實質與一般證券交易之差異及發行認購權證收入與避險損益間存在之高度關聯性，明顯與司法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」有違。
⑶就「不得任意割裂適用原則」而言：
①按司法院釋字第385號解釋意旨：「該法律所定之事
項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得割裂適用。」②次按發行人申請發行認購（售）權證處理要點、臺灣
證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則及臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序等規定，可知認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。
③然被告逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應
稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失，亦即將證券商認購權證發行與避險之標的資產的買賣行為，任意分割為不同法律所定事項，並分別適用不同之法令，此更足證原處分與訴願決定實與司法院釋字第385號解釋所揭示「不得任意割裂適用原則」之意旨相悖。
⑷就「量能課稅原則」而言：
①按所得稅受量能課稅原則支配，個別納稅義務人所納
稅捐原則上應與其經濟上負擔能力成正比，此一原則亦揭櫫於所得稅法第24條。發行權證避險部位之建立與交易，係證券主管機關為避免發行券商承擔過多之風險，影響金融市場之正常運作所作的規範，並作為發行權證所不可或缺之合法要件，故若將權證避險交易產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發行權證之權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸。準此，96年7月11日公布之所得稅法第24條之2訂為量能課稅原則之法理明文化，並非一「創設性」之租稅優惠規定，而是在「承認」並「糾正」過去的錯誤，對於修定前之案件自有適用之餘地。
②此外，自立法目的加以探究，即使不增訂所得稅法第
24條之2，由所得稅法第4條之1之立法目的解釋，也可以得到相同的結果。蓋所得稅法第4條之1的制定係延續80年1月30日廢止之獎勵投資條例第27條：
「為促進資本市場之發展，行政院得視經濟發展及資本形成之需要及證券市場之狀況，決定暫停徵全部或部分有價證券之證券交易稅，及暫停徵全部或部分非以有價證券買賣為專業者之證券交易所得稅。但於停徵期間因證券交易所發生之損失，亦不得自所得額中減除。」權衡經濟發展階段性之需要與資本市場實際狀況，而予以租稅優惠。故具體個案中適用所得稅法第4條之1時，應參酌上述立法目的透過「目的性解釋」，適度限縮減免範圍。因此，在本件若要適用所得稅法第4條之1，即應考量券商發行權證所建立避險部位，係券商經營該業務所必備之條件，顯非所得稅法第4條之1立法時所欲免稅之範圍，故將之排除於所得稅法第4條之1免稅之適用，應有其合理性。
2.認購權證發行人自留額度，非屬發行人於發行時所取得之發行價款，尚非財政部86年函釋所稱之權利金收入：
⑴按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註
明事項如左：……3.發行認購（售）權證負債：發行認購（售）權證，實際取得之金額屬之。4.發行認購（售）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額，本科目為『發行認購（售）權證負債』科目之減項。……」行為時證券商財務報告編製準則第15條第1款第3目及第4目分別定有明文。
⑵次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價
款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」財政部86年函釋著有明文。自該號函釋文義出發，發行時發行人所取得之發行價款，方為權利金收入。
⑶經查，原告發行認購權證於95年度到期部分，總發行價
款為1,848,997,000元，但實際上收到投資人認購權證金額僅為1,302,639,400元，故自行保留之自留額度為546,357,600元。該自留額度部分因屬原告自行認購而未自他人取得價款，尚非財政部86年函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，自不應列為權利金收入。
⑷此外，為配合證券管理目的，發行人依相關規定與主管
機關之要求，於相關書表揭露核准發售之數額，會計紀錄上亦為相應之記錄，以忠實表達經濟活動。亦即，就該自留部分，發行人之會計分錄為：「借記：發行認購權證再買回（負債減項），貸記：發行認購權證負債（負債加項）」，發行人於上開會計分錄貸記：「發行認購權證負債」科目，使該負債科目總數得以與核准發售總額相勾稽，並同時借記：「發行認購權證再買回」，此借方科目為負債抵銷科目，該分錄入帳後對於資產負債表之淨影響數為0，實際上也無相關資金流動，故此一分錄純為充分揭露、註記經核准發售之認購權證總額，並同時允當表達自留部分負債不存在之經濟實質，相關會計處理有證券商會計制度範本參照。至被告所稱「發行認購權證再買回」為資產科目，因此增加資產，進而認定收入云云，實屬無據。
（二）原告於「各項耗竭及攤提」項下列報，屬營業權攤提金額部分（「各項耗竭及攤提」原列報106,775,405元，原核定及原處分為42,968,019元，調減63,807,386元），是否認列為費用？
1.原告於91年至94年間收購瑞豐證券股份有限公司（下稱瑞豐證券）、宏道證券股份有限公司（下稱宏道證券）、金稻埕證券股份有限公司（下稱金稻埕證券）、寶宏證券股份有限公司（下稱寶宏證券）、元鼎證券股份有限公司（下稱元鼎證券）、誠泰證券股份有限公司（下稱誠泰證券）、長利證券股份有限公司（下稱長利證券）及大興證券股份有限公司（下稱大興證券）等8家證券公司之經紀業務（下稱系爭併購案），其收購範圍符合財團法人會計研究發展基金會（97）基秘字第074號解釋函（下稱97年基秘字74號函）就「事業」之定義，故可依財團法人會計研究發展基金會財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）購買法之規定產生商譽：
⑴查「商譽」，乃無形資產之一種，係無法歸屬於有形資
產（如存貨、固定資產等）及可個別辨認無形資產（如商標權、著作權等）之獲利能力，乃企業賺取超額利潤之能力，產生商譽之原因，可能包括一企業體特殊之組織文化、經營管理良好、行銷通路、與供應商之關係、產品品質優越、廣大之市場占有、知名度高、客戶來源穩定等，種種無法歸屬至個別資產之優勢。
⑵關於准予企業併購、認列及攤銷商譽之規定如附表1。⑶系爭併購案並非合併，是否仍有商譽產生？被告辯稱商
譽難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽云云，顯誤解財務會計及稅法上合併之範圍，且原告收購8家證券公司之經紀業務，符合97年基秘字74號函釋就「事業」之定義，得適用第25號公報規定認列商譽：
①財務會計及稅法上所稱合併，係指必須編制合併報表
之經濟個體，非指概括承受消滅公司之全部權利義務：
按「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多
家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」、「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。……」為第25號公報第2段及第4段所揭示，顯見財務會計上之合併，係指對一公司取得控制力時即屬之，不須概括承受消滅公司之全部權利義務。而所謂「取得控制力」，參酌國際財務報導準則公報第3號－企業合併附錄B5之規範：「本國際財務報導準則將企業合併定義為收購者對一個或多個業務取得控制之交易或其他事項。收購者可透過多種方式對被收購者取得控制，例如：(a)移轉現金、約當現金或其他資產（包括組成某一業務之淨資產）……」國際財務報導準則公報第3號－企業合併結論基礎並解釋企業合併之定義為：「BC5釋：……當某一個體取得可構成業務之淨資產或取得一個或多個其他個體之權益，並因此對該等個體取得控制時，即發生企業合併。……取得一國際財務報導準則第3號定義企業合併為『將兩個以上單獨之個體或業務集合成一個報導個體』……」顯見所謂取得控制力，可透過取得併購對象資產之方式為之，並非一定要繼受併購對象之全部權利義務，且財務會計之合併係指必須編制合併報表之經濟個體，並非指合併為一個法律個體，與公司法或企業併購法所稱合併乃「存續公司繼受消滅公司之全部權利義務」不同。
經查，原告買入瑞豐證券等8家證券公司分支機構
經營經紀業務所須之電腦軟體等固定資產、設備及所須經營經紀業務資格之權益，包含與賣方與既有客戶所訂之受託契約，與臺灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務，及賣方與其客戶與復華、富邦、安泰、環華等4家證券金融公司間所訂契約之權利義務等經濟資源，此有原告與瑞豐等8家證券公司所訂之受讓契約書可稽，故原告乃利用取得8家證券公司淨資產之方式，取得8家證券公司經營經紀業務之權益，而8家證券公司在出售經紀業務後，已無得再出售營業據點經營經紀業務之可能，故原告已對買入之8家證券公司經紀業務取得控制力，而應適用第25號公報認列商譽，彰彰甚明。
詎料，被告竟稱必須連同企業一併購買，才能買入
該企業之商譽云云，顯誤解第25號公報第1段所稱合併之定義，實無足採。
②原告收購8家證券商之經紀業務，符合97年基秘字第
74號解釋函就「事業」之定義，故得依第25號公報認列商譽：
按，會計研究發展基金會發布之97年基秘字74號函
乃揭示：「財務會計準則公報第25號『一、財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業（business），如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」是以，第25號公報並非僅適用合併一法律個體之情形，如收購之標的符合事業之範疇，縱非法律個體，亦可適用第25號公報之規定而有商譽產生；所謂「事業」，依97年基秘字74號函，乃揭示：「二、事業係指一能經營管理之活動及資產組合……。事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。事業通常有產出，惟產出非該組合符合事業定義之必要部分……組成事業之三要素，定義如下：⑴投入：經由處理程序，可提供產出或有能力提供產出之經濟資源。例如非流動資產（包括無形資產或使用非流動資產之權利）、智慧財產、取得或使用必要原料或權利之能力，以及員工。⑵處理程序：處理投入以提供產出或有能力提供產出之程序，包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。
例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化，但依規則或慣例執行處理程序之有技術及經驗之人員，亦可能提供能處理投入以提供產出之必要程序。」顯見事業所必須之因素，乃投入及處理程序，故買方必須購入賣方用以產生收入之經濟資源，並買入賣方用以產生收入之相關制度及作業規範，方可謂購入事業。再者，97年基秘字74號函乃進一步規範：「如由市場參與者取得一事業且能繼續提供產出，例如與其原本事業之投入及處理過程整合，則該取得之事業不必包括賣方經營事業之所有投入或過程。」是以，於同業間之收購，因買方經營與賣方相同之業務，故買方本即有能力運用賣方原有之經濟資源及處理程序產生收入，則收購之標的縱然沒有包含賣方之全部資產負債，只要買入之資產可被買方用以產生收益，此併購之標的即為事業。
原告本身即為證券商，與收購之賣方即瑞豐證券等
8家證券公司，所經營者皆為有價證券之經紀、承銷及自營業務，且證券業為政府高度管制之行業，相關作業規則皆有法令加以規範，故原告對於瑞豐證券等8家證券公司如何操作經紀業務以獲取收益即為熟稔。而原告買入瑞豐證券等8家證券商分支機構經營經紀業務所須之電腦軟體等固定資產、作業系統及經營經紀業務資格等經濟資源，縱使未購入賣方之全部投入及處理程序，然因原告本為證券商，知悉如何運用買入之經紀業務經營資格及作業系統（即賣方原有之投入及處理程序）以創造營收，故原告買入之經紀業務，依97年基秘字74號函之規定，屬於事業之範疇，而可適用第25號公報合併之會計處理而有商譽產生，殆無疑義。
本件原告乃收購瑞豐等8家證券公司於全部營業據
點經營經紀業務所須之硬體及軟體設備，被收購之營業據點（下稱系爭營業據點）皆為瑞豐等8家證券公司總公司或分支機構（如附表2所示）之有形及無形資產，包含固定資產項下之設備及租賃權益改良，賣方與既有客戶所訂之受託契約，與台灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務，及賣方與其客戶與復華、富邦、安泰、環華等4家證券金融公司間所訂契約之權利義務等經濟資源，以及系爭營業據點之固定資產，此有原告與瑞豐等8家證券公司所訂之受讓契約書可稽。前揭購入之資產，皆為瑞豐等8家證券公司經營經紀業務所必須之有形及無形資產，且由系爭營業據點皆有獨立之統一編號繳納營業稅，顯見系爭營業據點本有各自之投入及處理程序，為可單獨為轉讓之經濟個體，顯為8家證券公司之「事業」，彰彰甚明。
再者，於併購後，系爭營業據點成為原告之各分公
司，繼受原告所購入之瑞豐等8家證券公司經營經記業務所需之經濟資源、作業系統等，各自以不同之統一編號申報繳納營業稅，並各自計算損益。顯見在併購後，系爭營業據點仍以原有之投入及作業程序，續為原告產生收益，是原告確係購買97年基秘字74號函之「事業」，自可適用財務會計準則公報第25號認列商譽，殆無疑義。
綜上，原告收購8家證券公司符合財務會計上「合
併」之意義，並且收購範圍符合97年基秘字74號函就「事業」之定義，應得依第25號公報認列商譽。
被告辯稱：企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽云云，顯足無採。
⑷原告乃基於當時證券商大型化之時空背景而為併購，故
本件實有收購證券商經紀業務之必要而有商譽產生：經查，原告收購大興證券之經紀業務，乃因當時時空背景，證券商之大型化已是時勢所趨，小型券商生存的空間已越來越小。且就證券交易市場結構而言，約90％乃屬於自然投資人為主的證券市場，因此證券據點的開設，有助於穩定個人戶之客戶來源，避免因自然人之移動，而導致客戶之流失。是以，在當時大型證券商已積極進行併購之時空背景下，如原告不為之，可能使相對之經濟規模變小，連自身之客源都有可能不保，故乃有以併購使其規模經濟擴大之必要。因此，原告於91年至94年方積極從事收購其他券商之經紀業務以擴大經營規模，自有其必要，此與原告獲利是否大於被收購券商全然無關，且亦非僅有異業併購案方有產生商譽，同業併購亦有其必要及綜效產生。是訴願決定僅以原告並非收購系爭證券商經紀業務後使得經營證券業即認本件無可攤銷之費用，實有誤解。
⑸本件原告乃收購瑞豐等8家證券公司之全部營業及財產
，屬公司法第185條第2款「讓與全部或主要部分之營業或財產」之範圍，依經濟部94年7月26日經商字第09402095620號函（下稱經濟部94年函釋）意旨，應屬企業併購法第4條及第27條規範之併購型態，自得適用企業併購法第35條規定攤銷商譽：
①被告迭稱系爭併購案並非合併，不得認列商譽攤銷費
用云云。惟按：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」91年2月6日發佈之企業併購法第35條揭示在案，所稱之併購，於企業併購法第4條第2款及第4款規定：「本法用詞定義如下：……二、併購：指公司之合併、收購及分割。……四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」。是以，併購包含依公司法取得他公司營業或財產之情形。
②次按：「如依公司法之規定者，允屬公司法第185條
第2款或第3款讓與或收受營業或財產之方式，即屬本法（即企業併購法）第27條之規定範圍。是以，依本法第4條第4款名詞之定義意旨，係指符合本法第
2章第2節規定之類型……。」經濟部94年函釋揭示篆詳。是以，依經濟部94年函釋意旨，如公司所為交易屬公司法第185條第2款所規定「讓與全部或主要部分之營業或財產」之範圍，即屬企業併購法第4條第4款及第27條所稱之併購，並得適用企業併購法第35條認列商譽攤銷費用。
③本件原告與瑞豐證券因系爭併購案而簽訂之讓受契約
書，於第1條載明：「……乙方（即瑞豐證券）將目前營業用之所有固定資產、設備及營業之權益轉讓予甲方承受，特訂定本契約。」；第2條載明：「轉讓標的：乙方（即瑞豐證券）所有帳載營業用之競價設備、集保設備、其他設備及營業之權利。」其餘7家證券公司之收購案，亦有類此之載明。
④次查，瑞豐等8家證券公司，於移轉營業用全部資產
予原告前，皆有依照公司法第185條第2項規定，經股東會特別決議通過營業讓與之議案，顯見原告乃收購瑞豐等8家證券公司全部之營業及財產，系爭併購案自屬公司法第185條第2款「讓與全部或主要部分之營業或財產」之範圍。
⑤是以，系爭併購案之收購時點既皆於91年2月6日企
業併購法發布後，且原告之併購行為屬企業併購法第
4條第4款及第27條所稱之併購，即應得適用企業併購法第35條認列商譽攤銷費用，被告竟罔視前揭條文之明示，逕限縮可為商譽攤銷之交易類型，所為答辯顯無足採。
2.系爭併購案之收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產，其餘額即為併購案所產生之商譽，原告已針對收購成本（X）之真實性、合理性及必要性為舉證，並已針對可辨認淨資產公平價值（Y）提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據：
⑴按「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取
得之資產與承擔之負債，其步驟如下：……（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽。」為第25號公報第17段所規定，是以併購公司，因將收購成本減除可辨認淨資產（包含有形資產及無形資產）之公平價值後，將餘額認列為商譽。
⑵次按「（一）公司進行合併，採「購買法」者，其產生
之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題。惟可參考公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽之查核規定。……』為財政部95年3月13日台財稅第00000000000號函所明揭；再按『企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依第25號公報第
18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。』為最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議所揭示。⑶原告依上開意旨，針對收購成本（X）之真實性、合理
性及必要性提出證據及可辨認淨資產公平價值（Y）提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據如下：
①就收購成本（X）所提出之證物，如附表3。
②就可辨認淨資產（Y）所提出之證物，如附表4。③依第25號公報第17段意旨，收購成本（X）減除可辨
認之有形資產（Y1）及無形資產（Y2）之餘額即為商譽（Z），即Z＝X－Y1－Y2，故原告收購上開8家證券公司所產生之商譽分別為74,500,000元、14,000,000元、74,000,000元、48,000,000元、79,000,000元、96,230,000元、及38,000,000元及104,000,000元，應准予認列其攤銷之費用。
3.原告所提可辨認淨資產公平價值之證據是否可證明公平價值？⑴原告受讓大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣契約，
屬不可辨認之無形資產，有中華徵信之補充說明可稽，應為收購所產生商譽之一部分，被告逕自認定前開受託買賣契約為原告取得之可辨認淨資產，而計入購買價格分攤，顯屬無據：
①本件之8件併購案發生當時（91年至94年間），第37
號公報－無形資產之會計處理準則尚未發佈（於95年
7月20日方發佈），無辨認無形資產之依據，故本件之8件併購案並無第37號公報所稱可辨認之無形資產。
②退步言之，縱認第37號公報可回溯適用，惟前開受託
買賣契約或與臺灣證券集中保管股份有限公司等之權利義務，仍不符合第37號公報所稱可辨認無形資產之要件，應屬於企業併購所產生商譽之一部分：
按「下列項目不適用本公報之規定：……(6)企業
合併採購買法而取得之商譽（依照財務會計準則公報第25號『企業合併－購買法之會計處理』處理）。」、「前段所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等三項特性。若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者，則屬商譽之一部分。」第37號公報第3段及第9段分別定有明文，是以，如企業因併購所取得之無形資產，無法依第37號公報為辨認時，即應屬商譽之性質。
前開受託買賣契約及與臺灣集中保管股份公司之權
利義務不符合第37號公報所稱之無形資產要件，應為不可辨認之無形資產：
a.第37號公報所稱之無形資產須符合以下要件（參財務會計準則公報第37號公報第2段第1點）：⒈具有可辨認性，即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。或者無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離（參第37號公報第11段)。⒉可被企業控制，即企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益（參第37號公報第12段至第15段)。⒊具有未來經濟效益，可能包括銷售商品或提供勞務之收入、成本之節省或企業因使用該資產而獲得之其他利益（參第37號公報第16段）。
b.前開受託買賣契約並不符合上述要件，故並非第37號公報所稱之無形資產，分述如下：
⒈前開受託買賣契約之主要內容在於透過經紀商維繫及拓展證券商之客戶關係，而證券商之客戶關係有鑑於證券營業員及經紀商之員工對於大興證券客戶關係之維護，故人力資源亦為現有大興證券客戶關係之貢獻因子，無法明確分離人力資源對於大興證券經紀客戶關係之貢獻，導致該兩項資產之可辨認性產生模糊地帶，此有中華徵信出具之補充說明可稽。大興證券無法根據該客戶受託買賣契約要求客戶持續與其進行交易或限定客戶交易對象，故大興證券對於客戶關係並不具備控制力，此有中華徵信出具之補充說明可稽。
第37號公報15段亦說明：「企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產之定義。」⒊前開受託買賣契約，僅係一般證券商經營經紀業務所需簽署之義務性契約，客戶並無依約而須向證券商下單之義務。而客戶向證券商下單買進之股票，乃存於臺灣集中保管股份有限公司之帳戶內，如要賣出時，仍得委託其他證券商賣出，故實無任何拘束客戶下單賣出之效力，此有臺灣集中保管結算所網站資料可稽。至於被告所稱證券商與臺灣集中保管有限公司等契約，僅為證券商從事營業所簽立之制式化契約，並非因該契約而有經濟利益流入。是以，本件前開受託契約及衍生之臺灣集中保管股份有限公司之權利義務，並無法對原告帶來經濟收入。
c.是以，前開受託買賣契約非屬依第37號公報可為辨認之無形資產，既為不可辨認且企業無法控制其所帶來的經濟利益，應屬商譽性質，殆無疑義。
③綜上，原告收購8家證券公司，並不存在可辨認淨資
產，被告辯稱大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣契約，即為原告評估計算之營業收入來源（經紀收入），即認該項收入所產生之收益可獨立評估與企業分離單獨移轉，為一可辨認之無形資產云云，實屬無稽。
⑵固定資產評估本無以實體鑑價為必要，被告以此為由辯證原告所提鑑價報告不足採信，實無理由：
依評價實務，實體鑑價（即現場檢視資產當時使用狀況）並非對固定資產估價所須執行之必要程序，究竟有無必要執行實體估價（inspectionprocess），係由評價人自行評估之。再者，評價實務中，本存在有書面分析法（DesktopAnalysis）-即不須針對資產實體鑑價，而係依據取得之客戶資訊或其他相關資訊而為評價之方法。況就本件受讓之固定資產而言，多為電腦設備、辦公桌椅等，依據固定資產之評價實務，該類固定資產之使用情形不致有太大之個別差異，本即不須採行實體鑑價。是以，被告辯稱該固定資產評估係按資產已使用年限比例折算公平價值，因已無法檢視資產受讓當時狀況，單以比例折算難認公平云云，顯無理由。
4.本件是否可參酌原告91、92及93年營所稅之二審確定判決？本件訴訟乃主張攤銷費用性質為商譽，自不得比附援引其他年度對於系爭攤銷費用是否為營業權之相關判決：原告於91年至93年間收購瑞豐證券、宏道證券、金稻埕證券、寶宏證券、元鼎證券、誠泰證券及長利證券，雖於其他年度營所稅之系爭攤銷費用已有判決，惟前揭判決原告主張系爭攤銷費用性質為營業權，與本件主張為商譽，兩者主張不同，自不得比附援引。且本件訴訟，尚針對收購8家證券公司經紀業務案件是否產生可辨認之無形資產，提出中華徵信企業股份有限公司所出具「無形資產之補充說明」作為新證據，蓋證據不同，事實之認定即有不同，自無比附援引之基礎，彰彰甚明。
5.原告是否可於本件主張系爭費用為商譽攤銷費用？被告辯稱原告本於先前行政救濟階段主張為營業權，後於本行政訴訟階段再為主張為商譽非為妥適云云，然於所得稅法為營業權抑或商譽，乃無形資產之定性問題，本由納稅人自由主張是否有其適用，並無矛盾之情事，被告答辯顯有誤解：
⑴被告辯稱原告本於先前行政救濟階段主張為營業權，後
於本行政訴訟階段再為主張為商譽非為妥適云云。惟查，「營業權」在財務會計準則中未見其定義，此觀第37號公報第8段對於無形資產之態樣，乃揭示：「企業於取得、發展、維護或強化無形資源時，通常會消耗資源或發生負債。此類無形資源可能包括科學或技術知識、新程序或系統之設計與操作、許可權、智慧財產權、市場知識及商標。該等無形資源常見之項目……，例如電腦軟體、專利權、著作權、電影動畫、客戶名單、擔保貸款服務權、漁業權、進口配額、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權。」全無提及「營業權」，可資證明。
⑵然「營業權」在所得稅第60條為可為攤銷之無形資產，
其在所得稅法上之定義在稽徵實務上一直有所爭議，直至財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號函釋（下稱財政部100年函釋）方揭示：「近年來部分營利事業按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產－營業權應以法律所定權利為範圍。該部說明，現行法律（規）中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」⑶承上，在財務會計準則未有營業權此一無形資產之明示
，而所得稅法之營業權在前揭財政部100年函釋發布前，實務上有認為經營權利等於營業權之氛圍下，原告當時方主張以營業權申報所得稅。實則，原告於本件8件併購案受讓資產當時，其收購成本與可辨認有形資產間之餘額，乃入帳為商譽，此有原告8件併購案之資產移轉入帳分錄可稽，足證此溢價在性質上確屬商譽。至於此商譽金額在所得稅法上是否屬營業權，在財政部100年函釋發布前，在此法令未有明確規範之情形下實務上常見誤用，且此乃無形資產定性之問題，本可由納稅人自行主張是否符合所得稅法對於各無形資產之定性，自無一旦主張其性質屬所得稅法上之營業權，即不得再行主張其性質為商譽之問題，被告答辯顯有誤解。
6.原告是否有因收購8家證券公司而產生綜效，進而有商譽？財務會計及稅法上並無規範必須何種併購型態，或基於何種原因所致之商譽方可攤銷，且原告併購8家證券公司確有產生綜效；被告辯稱收購前，8家證券公司之獲利率明顯低於原告，原告非借重8家證券公司所隱含之優異獲利能力而產生商譽云云，顯足無採：
⑴按併購之動機（即形成商譽之要素）本因產業而異，且
所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則第96條第3項之規定，僅規範商譽可以最低5年為法定年限攤銷，並無規範必須何種併購型態，或基於何種原因所致之商譽方可攤銷。是以，被告竟稱原告無高素質的職工隊伍、科學的管理制度、良好的社會關係和社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗、優質的產品和服務等產生綜效云云，然前揭原因並非產生商譽之所有原因，且法律亦無規定須就商譽產生原因為證明，故只要原告確實有支出收購成本為併購，且併購交易適用第25號公報之規定，即應將收購成本超出可辨認淨資產公平價值之部分，認定為商譽。
⑵況且，原告產生商譽之主因，乃為市占率之提升。蓋就
證券商而言，市占率為其獲利的重大指標。市占率提高，表示其通路增加，其所發行之金融商品，可藉由通路增加而拓展銷售量，進而增加收入，而在銷售量增加之情況下，達到規模經濟減少固定成本支出之綜效。而於本件，原告於8件收購案發生前，於91年10月占全國證券商排名第9名，至95年併購案後，已達到市占率4.44％，於全國證券商中名列第4名，如非原告於短時間內併購8家證券商，如何得使原告之市占率在短時間內大幅提升？顯見8件併購案使原告之市占率有顯著提供之效果，而有產生收購之綜效，然被告竟辯稱原告並無併購8家證券商而產生超額之綜效，顯足無採。
⑶再者，從原告併購當時之時空背景觀之，原告進行之併
購行為時（即91年至94年），證券商之大型化已是時勢所趨，小型券商生存的空間已越來越小。且就證券交易市場結構而言，約90％乃屬於自然人投資為主的證券市場，因此證券據點的開設，有助於穩定個人戶之客戶來源，避免因自然人之移動，而導致客戶之流失。是以，在當時大型證券商已積極進行併購之時空背景下，對券商而言，市0000000路之增加，如原告不為之，可能使相對之經濟規模變小，連自身之客源都有可能不保，故乃有以併購使其規模經濟擴大之必要。因此，併購的原因有非常多種，不僅有被告所稱，收購公司基於被收購公司之良好獲利能力或營業而為之併購型態，尚有為使自身營運得以穩固，避免被其他同業競爭侵蝕營收而為之防禦性併購，而此種併購型態乃證券商併購之主因，此有報導稱：「受限證券商以往能提供的產品與服務差異性不大，各證券商之間為了爭取業務，拓展版圖，紛紛透過以併購、營業受讓等方式進行整合，從而提高自身營運的規模，透過達到規模經濟降低營業成本，……，而被整併的機構揭示原本體質不差，卻因經濟環境變遷，以致遭遇經營困難或效率不彰的窘境。」是以，縱使被收購公司之獲利能力不佳，但基於證券商為提身營運規模以保住自身獲利能力之防禦性理由，原告於91年至94年積極從事收購其他券商之經紀業務以擴大自身經營規模，亦與原告獲利是否大於被收購券商全然無關。
7.系爭收購案之收購成本是否具合理性？⑴收購成本最終本可能考量出賣方之財務資料，且因取決
於雙方之議價能力，不一定等於一方於併購交易前內部評估之價格，被告僅以內部評估資料以大興證券之部分數據為基礎，即稱原告收購成本不具合理性，顯無足採：收購成本而係以購買方未來運用賣方資產可能產生之收入或綜效為基礎，其中於評估時，本即可能參考出賣方過去財務資料作為參考依據，但且於評估後，必須再經過買賣雙方共同磋商價格方可協議出收購成本，故收購成本不一定等同內部評估之價格，此乃併購交易之常態。並非支付出賣方歷年經營所累積之營業價值，換言之，就買方而言，並非僅支付予賣方收購標的歷年經營所累積之營業價值，而係將主觀上預期未來可從收購標的上所獲得之利益，在收購交易當下反應為價格；而對賣方而言，則代表放棄其預期未來可由收購標的獲取之經濟利益，而要求在收購交易之當下，取得補償。故收購價格，取決於買賣雙方對於未來收購標的獲利之主觀預期，此結果自然不會使收購成本與過去營運績效完全相同。此等情形，猶如股票在市場上之價格，亦不會與股票發行公司之營運狀況完全相等，亦為反映股票買賣之交易雙方對於發行公司前景之預期。買賣股票與併購之差異，僅在於前者在公開市場買賣，有多數之買方及賣方交易故有客觀價格可供參詢，反之，後者則係由少數之買方及賣方磋商而成，在併購交易為獨占或寡占市場之情形下，價格並無客觀交易價格可供參照，故收購成本之價格決定主觀預期之成分更大。是以，被告辯稱，原告內部評估資料回收3年之金額119,210,000元，與大興證券就資產及營業之權益以總價120,000,000元讓與原告，該收購成本代表原告經營後所產生之營業價值，非大興證券歷年經營所累積之營業價值云云，顯足無採。
⑵原告內部評估資料所依據之市場日均值及市占率皆屬真實合理，並無被告答辯所稱不合理之情事：
①證券交易市場之日均值係受整體政治及經濟環境所影
響，並非恆常不變，93年初因經濟成長穩定及適逢總統選舉，市場呈現利多格局，因此吸引投資人積極參與股市交易，故於93年1至4月之日均值創新高，致在計算93年1至7月累計之日均值達1376億，惟在此之前或之後，日均值均較低，例如，93年後半年，即因受電子業景氣反轉，股市景氣趨勢受其影響，股市日均值就明顯減少，有附表5可資參酌。由於日均值之變化甚鉅，且因93年初市場因受利多消息影響，致日均值高出以往之均值，若以該均量作為基礎，在評估上會過於樂觀，故原告於評估日均值時，乃採取較為保守之方式，參酌近三年度（90至92年度）之市場年度日均值及對未來市場之預估，因此以900億作為衡量基礎，應為合理。被告辯稱原告以市場日均值900億為計算經紀手續費收入，並無說明選取之依據云云，顯屬誤解。
②原告於內部評估中「大興證券營業讓與價格估算」表
以日均值900億及日均值1100億計算之經紀手續費收入，係以大興證券包含宜蘭總公司及臺北分公司之市占率0.438％為基礎（詳細計算如附表6），並非僅以宜蘭總公司之市占率0.098％為基礎，被告辯稱，原告評估以平均市占率0.098％為計算經紀手續費收入，然0.098％僅為宜蘭總公司之平均市占率，未包括臺北分公司及網路部門，是否真實難以審視云云，顯屬誤解。
③原告收購長利證券之內部評估報告係於93年6月製作
，當時正逢93年初景氣最好的時候，故以93年1至6月之數據為參考依據；然原告收購大興證券之內部評估報告係於93年8月製作，卻因當時總統大選後政治紛擾、電子地雷股陸續爆發，導致93年6月至8月之平均日均值下跌至706億，故在當時股市景氣急轉直下之氛圍下，原告僅得採取較保守之評估，故以過去
3年之日均值為估價基礎，實為合理。被告辯稱原告於大興證券之評估報告日均值採900億，於長利證券卻採日均值1300億為評估標準，兩者並不相符，其假設憑恃依據未明云云，實屬誤解。
④原告並未提出大興證券之評估資料，被告亦未提出依
據即空言辯稱原告預估之收入恰與相對人大興證券評估相符，惟雙方應各自追求最大利益情況下，相關參數之選取實難可能一致，顯見該內部評估報告難謂為真實、必要、合理云云，實屬無稽。
⑶如被告對於原告提出之資產公平價值有所疑義，應依法
自為估價而為相對應之調整（按：即轉正），被告不予以轉正，即剔除原告認列之商譽，顯有不適用法規之違法：
①按「納稅義務人應備置財產目錄，標明各種資產之數
量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額。納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。」、「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予轉正；溢列之數，不予認定。」所得稅法第66條及查核準則第96條第1款分別定有明文。
最高行政法院101年度判字第209號判決及本院100年度訴字第1637號判決亦認為：「如果稽徵機關審查營利事業之補強證據資料結果，認為仍有數筆特定資產之估價不合理者，即應依所得稅法第66條第2項及營利事業所得稅查核準則第96條第1款規定，逕行估定其價額（轉正）後調整淨資產公平價值及商譽之金額，不得以此為由全面否定商譽之存在。」且故被告實負有於認定納稅人所申報之資產估價有疑義時，先行轉正之義務，如不先為轉正，即逕以資產估價有疑義為由剔除納稅人申報之費用，即有不適用法規之違法。
②而轉正時估價之方法，行為時有效之財政部66年9月6
日台財稅第35968號函釋（此函釋適用於97年前之合併後，故於本件有適用）則規範：「營利事業辦理合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）、無形資產、遞耗資產等，得以合併基準日台灣地區躉售物價指數參照『營利事業資產重估價辦法』規定方式予以估價調整(註：即以帳面價值調整躉售物價指數)；土地得以公告現值，建築物得以稽徵機關評定房屋現值為估價標準。」另加值型及非加值型營業稅法施行細則(下稱營業稅法施行細則)第25條：「本法稱時價，係指當地同時期銷售該項貨物或勞務之市場價格。」及查核準則第第96條第1款：「出售資產之售價，大於資產之未折減餘額部分，應列為出售資產收益課稅。但出售土地及依政府規定儲備戰備物資而處理財產之增益，免納所得稅；如有損失，應自該項增益項下減除。」亦提供對於出售資產時價之判斷依據。
③查本件所收購證券商之有形資產均為證券商營業過程
使用之桌椅、裝潢及電腦設備，如被告對於原告提出之資產公平價值有所疑義，即應依所得稅法第66條第2項及查核準則第96條第1款規定，逕行估定其價額後調整淨資產公平價值及商譽之金額。就轉正估價之方法，營業稅法施行細則第25條、查核準則第96條第1款及前揭函釋皆有提供判斷依據。詎料，被告竟不依法予以相對應之調整，逕否准全數商譽之認列，顯有不適用法規之違法。
（三）原告當年度所列報之交際費，是否應區分應稅業務部門及免稅業務部門分開計算限額（「交際費」原列報41,607,372元，經被告核定應稅業務交際費可列支限額為36,139,038元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為5,468,334元，扣除原已列報超限之交際費493,876元，其餘交際費4,974,458元轉至有價證券出售收入項下認列）？當年度列報之「證券及期貨交易所得」項下，利息支出分擔之計算，於適用財政部85年函釋，原告於比較無法明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」後，是否須計算免稅所得應分攤之利息支出（原未列報出售有價證券應分攤之利息支出，被告核定出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元）？
1.交際費部分：被告認定交際費逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第80條規定：
⑴按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單
據者，得分別依左列之限度，列為費用或收據。」、「交際費：1.營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限。2.合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下……」為行為時所得稅法第37條、查核準則第80條所明定。前揭規定明確指出營利事業交際費如不超過法定限額者，依法均應予認定；且係以整個營利事業作為一核算單位，按各個不同性質的營業活動（進貨、銷貨、運輸貨物、供給勞務或信用）所發生數額，作為各自計算基礎，乘以法定比例後再行加總，如營利事業申報交際費數額未超過前該加總數額，按前揭所得稅法、查核準則規定，即准予依法認列。交際費支出之目的，係在維持企業於整體社會結構中之生存所需、或用以積極創造企業之營業收益，故如係為企業營運之必要，與業務有直接之關連，經取具憑證者，均應得以合法列支；惟另考慮稅捐核課之目的，及避免浪費、防止浮濫之考量，乃對營利事業得列報是項支出之總數訂定限額，此即為所得稅法第37條及查核準則第80條對交際費訂有限額之立法意旨。惟查交際費係整體營業費用之一部分，因如前述，基於所得稅法對於營利事業課稅所得（收入、費用及限額）之計算，係以其「整體」為概念，則交際費支出之多寡，自亦應以營利事業「整體」為考量之單位。
⑵次按，所得稅法第37條係於44年12月23日增訂，乃用以
規範交際費之限額及其計算方式。其立法日期早於所得稅法第4條之1之增訂日期為79年，顯見所得稅法第37條規定在立法當時，並無各款計算之限額應按交際費類別歸屬於應稅收入或免稅收入之意旨。且觀諸該法條歷年度之修正內容，亦可證明，於所得稅法第4條之1增訂之時，所得稅法第37條並未為對應之修訂。足見，就所得稅法第37條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之規定。是以，所得稅法第37條之立法意旨，於證券交易所得停止課徵所得稅前，既已客觀存在，則不論嗣後證券交易所得是否停徵，依理自均不必、亦不應改變其規定之計算方式，更不容被告另行以應稅收入及免稅收入為分類，分別計算其限額，再加以逐項比較之觀念。
2.利息支出部分：依所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則，收入因來源明確，並無能否明確歸屬的問題，故財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）所稱「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。
」所得稅法第24條第1項定有明文。
⑵次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證
券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：……（一）綜合證券商：……2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」為財政部85年函釋所明揭。
⑶依前開財政部85年函釋所示，如利息收入大於利息支出
，則利息支出可全部在課稅所得項下減除。然所稱之利息收入，依最高行政法院95年度判字第445號判決揭示：「（四）再按所得稅法第24條之成本收益配合原則，係指計算所得額時，相關成本應配合歸屬至其產生之某筆收入項下，易言之，所謂應如何『歸屬』之判斷，應僅適用於成本損費，而無適用於收入之道理，是財政部85年度函釋所稱之利息收支差額，應指『無法明確歸屬之利息支出』大於『所有應合併課稅利息收入』之部分，原審法院認有『無法直接歸屬之利息收入』之存在，卻未有任何論理或法理依據，其判決理由尚嫌不備。」顯見因所得稅法第24條之收入成本配合原則，係指成本費用須與該成本費用支出所創造之收入配合認列，於該收入項下減除。而如成本費用無法明確歸屬時，方有歸屬於應稅所得或免稅所得項下減除之問題。而收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，「無法明確歸屬」之利息收入實際上並不存在。因此，財政部85年函釋所稱之「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」而言。
⑷準此，原告申報利息收入總額計1,119,963,246元，較
諸被告核定無法明確歸屬之利息支出95,197,646元為大，則全部利息支出應能在課稅所得項下減除，而毋庸計算免稅所得之應分攤部分。惟被告核定，就不可明確歸屬之利息收入22,726,362元與不可明確歸屬之利息支出為95,197,646元之差額，按有價證券平均動用資金比例核算出售有價證券應分攤利息支出為18,027,856元，其處分顯與前揭所得稅法第24條及財政部85年函釋之規定有所扞格，而應予以撤銷。本件原告所申報之利息收入為1,119,963,246元，而無法明確歸屬之利息支出，經被告核定為95,197,646元，故無法明確歸屬之利息收入大於利息支出，本件實無依財政部85年函釋分攤於免稅所得之問題，被告核定顯有違誤。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）95年度營利事業所得稅－營業收入－認購權證權利金收入及營業成本：
1.本件原告95年度列報營業收入4,172,102,390,214元，其中認購權證發行利益223,875,650元（發行認購權證權利金收入1,848,997,000元－現金履約損失42,549,875元－出售避險證券損失1,576,125,192元－發行認購權證費用6,446,283元），被告初查以其95年度到期之47檔認購權證，應按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入1,848,997,000元（含原告自留額），另以其列報發行認購權證權利金收入之減項1,618,675,067元（現金履約損失42,549,875元＋出售避險證券損失1,576,125,192元）係屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，核定營業收入4,173,721,065,281元（列報營業收入4,172,102,390,214元＋發行認購權證權利金收入1,848,997,000元－發行認購權證費用6,446,283元－已列報認購權證發行利益223,875,650元）。原告不服，申請復查，經原處分以：查⑴發行認購權證權利金收入係屬應稅收入：臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」是以，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。⑵證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第
4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，原核定將現金履約損失及出售避險證券損失認屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下並無不合。依首揭規定，原核定營業收入4,173,721,065,281元。並無不合為由，駁回其復查之申請，訴願決定遞予維持。
2.按「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所申請同意其擬發行之認購（售）權證上市，並俟證券交易所同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項定有明文。又「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書，載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查……」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……（二）須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10％，若其為發行人則不得超過上市單位15％；……五、發行計畫內容須包括下列條款：……（三）認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。（四）發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間等，……」則分別為行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4條第1項及第6條所明定。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6條第1項第2款第4目及第
7條第1款則分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……（二）審查要點：……檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第6條及第9條相關規定標準……」、「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。
3.本件原告系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同原告認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，原告之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，原告亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。原告雖主張該系爭自留認購權證並非財政部86年函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」等語。然查，「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。原告主張系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入，容有誤解法令情形，委難足採。系爭自留認購權證係由原告認購自留，且原告之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與原告於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，有如上述，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則，從而，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。原告之主張自無可憑。
4.所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，應與認購權之發行收入有別，自有其對應之成本費用。
5.財政部86年函釋及86年7月31日台財稅第000000000號函（該函內容與首揭100年令釋內容近似）業經司法院釋字第693號解釋與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題，從而，被告之核定並無違誤，原告所訴不足採據。
（二）各項耗竭及攤提：
1.本件原告95年度列報各項耗竭及攤提106,775,405元，原查以其受讓營業資產列報營業權攤銷63,807,386元，未委請獨立專家就相關資產做合理性之評估，否准認列，核定42,968,019元。原告不服，申請復查，經原處分以：依案關各讓受契約書第3點所載，前開券商僅就資產及營業之權益（不含負債）讓與原告，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，況原告就瑞豐證券等受讓資產及營業價值委請中華徵信所企業股份有限公司評估之基準日為98年8月31日，均非前開讓受契約書簽訂日，且依評估報告所載係以收益法評估券商之營業價值，即以讓受當時起算前3年之平均市占率及市場成交值推估可能產生之營業收入，並假設未來獲利能力與原告相同，佐以主觀認定之適當資本化率，評估券商之營業價值，然未證明受讓後預期之市占率與受讓前相同，且原告原即是證券商，並非收購瑞豐證券後，始得經營證券商業務；固定資產價值評估係按資產已使用年限依比例折算公平價值，因已無法檢視資產受讓當時之使用狀況，單以比例折算即已失公平。又營業權按首揭規定文義解釋，應源自於法律授與之權利，依前揭規定尚非所得稅法第60條所稱範疇，自無前開有關攤折規定之適用。綜上，原處分以各項耗竭及攤提42,968,019元並，無不合為由，駁回其申請，訴願決定遞予維持。
2.原告95年度列報各項耗竭及攤提106,775,405元，依原告95年度營利事業所得稅結算申報暨94年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明「前開金額為電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數23,989,011元及帳外加計營業權本年度攤提數82,786,394元之合計數」，原告原申報係按查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提可知，原告亦認該營業之權益非屬商譽。原告91年間購買瑞豐證券營業權74,500,000元；92年間購買宏道證券、金稻埕證券及寶宏證券營業權，金額分別為14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元；93年間購買元鼎證券、誠泰證券、長利證券及大興證券營業權，金額分別為79,000,000元、96,230,000元、38,000,000元及104,000,
000元，被告以不符所得稅法第60條之規定，否准認列，業經本院100年度訴字第00805號判決（91年度）、100年度訴字第1521號判決（92年度）、100年度訴字第1723號判決（93年度）及101年度訴字第1722號判決（94年度）所肯認，原告雖未甘服，提起上訴，91年度至93年度遞經最高行政法院判決駁回（101年度判字第524號判決、
101年度判字第735號判決及101年度判字第719號判決），而告確定。
3.「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依第25號公報第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」（最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。）
4.「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」為行為時查核準則第2條第1、2項所規定，所謂無形資產，可區分為「可辨認之無形資產」（如商標權及營業權等）及「不可辨認之無形資產」（如商譽），查核準則第96條第3款規定分別條列可辨認之無形資產及不可辨認之無形資產之攤銷年限「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年……（四）商譽最低為5年。」另商譽之核認則按財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋：「說明：一、……二、（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」又經公司法第7條授權訂定之公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項規定：「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議（股東同意書）及合併契約書就股東姓名、配發股數等予以查核。公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」
5.另按第25號公報第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽……」，第18段規定：「企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定如下：⑴金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……⑸可辨認無形資產：例如合約、專利權、特許權、客戶及供應商名單、有利之租賃契約等，此類資產若有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法評估公平價值。……」，可知在公司合併採購買法者，其商譽之評價，須先逐項就金融商品、應收帳款、存貨、可辨認無形資產等可辨認資產與承擔之負債，評估其公平價值，再將收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，列為商譽。
6.基上，商譽（Z）為一不可辨認之無形資產，企業決定收購成本（X）時，願付出高於可辨認淨資產（包括可辨認有形資產+可辨認無形資產）之公平價值（Y）所產生，即代表併購之各項可辨認無形及有形資產所生之綜合經濟利益，該綜合經濟利益則源自被併購公司高素質的職工團隊、科學的管理制度、良好的社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗及優質的產品和服務等，從而，企業收購產生溢價（Z），應著眼於被收購公司之優異獲利能力（綜合經濟利益），且企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。另依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。
7.依原告於原處分階段補提瑞豐證券等營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估基準日為98年8月31日）之報告總結，可知係以98年8月31日為基準，就受讓當時市場環境推估瑞豐證券等營業價值，藉以證明原告受讓瑞豐證券等之買價無重大異常，而受讓當時買價之評估則係以原告自行內部評估計算表為依據。而該內部評估報告及計算表，就各該證券營業價值之評估，係以讓受當時瑞豐證券等之平均市占率及市場平均成交值推估可能產生之經紀手續費收入，加計以原告標準設定預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為3年至5年不等之金額，為最後價購金額建議之依據，其後原告受讓各該證券，並就資產及營業之權益（不含負債）總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，差額始按無形資產－營業權列報（原告主張按商譽入帳）。
8.原告針對商譽之產生，就併購系爭營業據點之營業價值暨固定資產價值運算報告，說明依第37號公報可辨認無形資產為零之補充，以證明併購成本與可辨認有形資產之差額全數為商譽，然依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會網站公布之90年、91年及92年證券商經營損益狀況表，該等證券商獲利能力明顯低於原告甚多，原告本身即為證券商，並非收購該等證券商營業權益後始得經營證券業，依此，即可明瞭原告僅收購該等證券營業用設備及客戶之委託買賣契約，係取得客戶名單，仍以原告本身名義經營，因提高市占率進而增加其獲利，有原告各次董事會會議議事錄節錄可稽，而非借重瑞豐證券等高素質的職工團隊、科學的管理制度、良好的社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗及優質的產品和服務等所隱含之優異獲利能力，原告所謂之溢價自非商譽甚明。
9.以原告收購大興證券為例，依其雙方之讓受契約書第二點所載「轉讓標的為大興證券所有帳載營業用之競價設備、集保設備、其他設備及營業之權利，含：（一）固定資產項下之設備及租賃權益改良。（二）乙方（即大興證券）與既有客戶間所訂之受託買賣契約。（三）乙方與臺灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務。（四）乙方及其客戶與臺灣證券集中保管股份有限公司間所訂契約之權利義務。（五）乙方及其客戶與復華、富邦、安泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務。……」，大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣移轉之契約及為經營經紀業務，所衍生相關與臺灣證券集中保管股份有限公司等之權利義務，既係已與大興證券分離單獨移轉，自為一可獨立評估其價值之民事權利，原告亦對前揭移轉內容進行獨立評估可見，自無與商譽混為一談之理。
10.再就原告收購大興證券前揭價購標的收購成本，係以其內部評估報告評估之金額119,210,000元，為最後價購金額建議之依據，其後大興證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價120,000,000元讓與原告，受讓總價與評估金額不同，原告仍按大興證券原設備及租賃權益改良帳列數入帳，與總價差額始按無形資產－營業權列報（原告主張以商譽入帳），依此，原告係以一類似企業合併之情況下，對商譽計算之會計處理方式，做為本件營業權益入帳之依據，即收購成本X－租賃權益改良帳列數Y＝營業權益
Z（原告主張為商譽），然本件收購大興證券營業用之設備及營業之權利並無商譽之產生已如前述，自無以營業之權益非屬第37號公報所定義之無形資產，即改列商譽之理，難謂與原告讓受契約書之經濟實質有合，原告以被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷，然原告究係受讓商譽抑或營業權益，事實認定及適用之所得稅法攤銷年限各有不同，且原告本即認為取得為營業權益，行政訴訟階段始變更主張，即非妥適。
11.縱認本件商譽可能存在，原告亦未舉證證明收購成本之真實、必要、合理及可辨認淨資產之公平價值：
⑴收購大興證券前揭價購標的收購成本，係以其內部評估
報告，就讓受當時（93年度1月1日至7月31日）之平均市占率0.098％及市場平均成交值900億推估可能產生之經紀手續費收入，加計以原告標準設定預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本（以原告預算估列方式）、營業費用及分攤原告管理費用後之收益34,518,000元為1年之回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為3年之金額119,210,000元，其後大興證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價120,000,000元讓與原告，該收購成本代表原告經營後所產生之營業價值，而非大興證券歷年經營。
⑵再依前項觀之，原告之評估以市場日均值900億為計算
經紀手續費收入（為營業收入之大宗），原評估並無說明選取之依據，選取年度不同，計算之市場日平均值亦不同；又原告之評估以平均市占率0.098﹪為計算經紀手續費收入，然依原告評估報告大興證券93年1月至7月之平均市占率為0.438％，0.098﹪僅為宜蘭總公司之平均市占率，未包括臺北分公司及網路部門，讓售契約書並未將臺北分公司及網路部門排除，是否真實難以審視，縱如原告主張，3年之日均值900億及93年1月至7月之平均市占率為0.438％為估價基礎，計算回收年為3年做為價購依據，然依原告同年度收購之長利證券之評估報告，卻以與市場日均值1,300億為計算，計算回收年為4.5至5年做為價購依據，其假設憑恃依據未明，是否合理實有疑慮。
⑶綜上，原告第6屆第2次董事會會議議事錄節錄，對受讓
長利證券及大興證券之討論，僅隨附營業讓與契約書，未見原告之評估報告，且該評估報告並未載明評估日期，收購成本之決定且以市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，反觀原告所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值、原告預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，恰與相對人大興證券評估相符，致實際收購成本與評估收購成本近似，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，惟雙方應個自追求最大利益之情況下，相關參數之選取實難可能一致，顯見該內部評估報告難謂為真實、必要、合理之評估。
⑷至於可辨認之有形資產公平價值，原告事後委託中華徵
信所企業股份有限公司進行估價，出具估價報告書，惟該固定資產價值評估係按資產已使用年限依比例折算公平價值，因已無法檢視資產受讓當時之使用狀況，單以比例折算難認公平。又中華徵信所企業股份有限公司出具之大興證券營業價值暨固定資產公平價值評估報告，謂以受讓當時市場環境推估大興證券營業價值，未見針對大興證券歷年來經營所累積之商譽價值進行評估，亦不足採。
12.又所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，為財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令所規定，財政部本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條規定無形資產適用攤折所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照），無違法律保留原則，自得援用。所得稅法第60條另明文列舉得攤折費用之商標權、著作權及專利權，因有同名之法律（包括商標法、著作權法及專利法）為準據，故該等無形資產之財產權於稽徵實務適用上尚無疑義。惟本件原告營利事業按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生爭議，然基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產－營業權應以法律所定權利為範圍。現行法律（規）中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。原告本身即為證券商，並非收購大興證券等營業權益後始得經營證券業，原告既以本身名義經營，非以大興證券等公司名義經營，自無須大興證券等公司授與營業權。
13.本件原告主張之各項耗竭及攤折無從依所得稅法第60條第
1項及查核準則第96條規定之商譽」及「營業權」攤提成本已如前述，原告所訴，委無足採。
（三）95年度營利事業所得稅－停徵之證券、期貨交易所得－出售有價證券收入應分攤之交際費及利息支出：
1.本件原告95年度列報停徵之證券、期貨交易所得338,351,
389元，被告初查以：㈠將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失1,618,675,067元轉列停徵之證券、期貨交易損益項下。㈡列報交際費41,607,372元，因應稅業務交際費可列支限額為36,139,038元，將超限之交際費4,974,
458元（41,607,372元－36,139,038元－原告自行轉列493,876元），轉至有價證券出售收入項下認列。㈢計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同調整債券前手息扣繳稅款10,686,450元，核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,442元（申報數338,351,389元－出售避險證券損失1,618,675,067元－出售有價證券收入應分攤交際費4,974,458元－出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元－前手息調整10,686,450元）。原告不服，申請復查，經原處分以：⑴綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；惟交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，原查將原告95年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得，固非無據，惟原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將交割結算基金利息收入4,582,287元及營業保證金利息收入14,738,386元併入計算應稅收入交際費限額，爰重新核算應稅業務交際費可列支限額為36,254,962元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為5,352,410元（申報數41,607,372元－應稅限額36,254,962元），扣除自營部門已列報之交際費493,
876元，其餘交際費4,858,534元轉至有價證券出售收入項下認列。⑵至證券業務之會計事項及財務報告依證券交易法及證券商財務報告編製準則規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告另創衍生性金融商品部門，再依員工人數或辦公室使用面積比例計算分攤衍生性金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用75,965,410元於法無據，亦與前揭83年2月8日台財稅第000000
000號函釋規定採收入比分攤原則未合，該衍生性金融商品部門之費用75,965,410元應轉至自營部門認列。⑶另出售有價證券收入應分攤利息支出部分，查原告未列報出售有價證券收入應分攤利息支出，列報營業收入項下之債券利息收入9,765,700元、轉融通擔保價款利息收入125,77
6元、結構型商品利息收入1,430,795元、交割結算基金利息收入4,582,287元、營業保證金利息收入14,738,386元、長期質押債券利息收入4,487,502元、資產交換利息收入2,867,853元及融資利息收入1,059,607,131元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入，列報營業收入項下銀行存款利息收入12,836,431元、其他利息收入1,630,
020元及列報非營業收入項下銀行存款利息收入7,960,45
7元、押金息利息收入299,454元，合計22,726,362元則為無法明確歸屬之利息收入；列報營業成本項下之融券業務利息支出16,266,965元及資產交換利息支出82,500元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出95,197,646元為無法明確歸屬之利息支出，核算無法明確歸屬利息收支差額為72,471,284元（95,197,646元－22,726,362元），按動用資金比率24.88％計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元，符合財政部85年函釋規定。⑷現金履約損失及出售避險證券損失合計應為1,618,675,067元且屬證券交易性質已如前述，又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，應按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用97,921元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,389,764,00
7元（申報數338,351,389元－應多分攤交際費4,858,53
4元－出售避險證券損失1,618,675,067元－列報衍生性金融商品部門應分攤營業費用75,965,410元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數97,921元－前手息調整10,686,450元－應分攤利息支出18,027,856元），原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,389,764,007元已有利於原告，基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,442元並無不合為由，駁回其申請，訴願決定遞予維持。
2.所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋函釋有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法意旨，並經司法院釋字第493號解釋在案。
3.財政部85年函釋進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。
4.財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依85年函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。被告檢視原告列報利息收入中包含融資利息收入1,059,607,131元係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解85年函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被告將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入9,765,700元、轉融通擔保價款利息收入125,776元、結構型商品利息收入1,430,795元、交割結算基金利息收入4,582,287元、營業保證金利息收入14,738,386元、長期質押債券利息收入4,487,502元、資產交換利息收入2,867,853元及融資利息收入1,059,607,131元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；並將無法明確歸屬於各部門，列報營業收入項下銀行存款利息收入12,836,431元、其他利息收入1,630,020元及列報非營業收入項下銀行存款利息收入7,960,
457元、押金息利息收入299,454元，合計22,726,362元，減除列為不可明確歸屬之銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出95,197,646元，核算無法明確歸屬利息收支差額為72,471,284元（95,197,646元－22,726,362元），按動用資金比率24.88％計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元。
5.綜上，被告初查，計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,
442元，嗣原處分重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,389,764,007元（申報數負338,351,389元－應多分攤交際費4,858,534元－出售避險證券損失1,618,675,
067元－列報衍生性金融商品部門應分攤營業費用75,965,410元＋自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數97,921元－前手息調整10,686,450元－應分攤利息支出18,027,856元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,442元，經核並無不合。原告所訴，委無足採。
（四）據上論述，原處分及訴願決定均無違誤，聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點為：（一）原告於「營業收入」項下列報之出售避險證券損失，是否得認列為發行權證權利金收入之直接成本費用？被告以系爭認購權證避險部位股票交易損失應屬證券交易損益性質，否准自應稅權利金收入項下減除，有無違誤？又自留額部分尚未對外發行，是否可就該部分設算權利金收入？（二）原告收購瑞豐證券等8家公司之營業據點，是否得列報營業權或商譽攤提？（三）原告當年度所列報之交際費，是否應區分應稅業務部門及免稅業務部門分開計算限額？又當年度列報之「證券及期貨交易所得」項下，利息支出分擔之計算，於適用財政部85年函釋，原告於比較無法明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」後，是否須計算免稅所得應分攤之利息支出？
五、本院判斷如下：
甲、關於營業收入--認購權證權利金收入及營業成本部分：
（一）按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，……。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項所明定。次按「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：（一）本部86年5月23日台財證（五）第3037號公告，依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1款規定，按履約價格課徵3證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（三）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵1證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。
二、本部86年7月31日台財稅第000000000號函及本部賦稅署87年1月5日台稅二發第000000000號函，自即日廢止。」有財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令可稽。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」為財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋在案（按此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）。
（二）次按司法院釋字第493號解釋：「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；……其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明3，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」又同院釋字第693號解釋：
「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之一之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第七條平等原則之問題。」
（三）申言之，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於
86年5月23日以（86）台財證（五）字第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月23日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。依此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，則應個別認定其成本費用及損益。（最高行政法院97年度判字第293號判決意旨參照）
（四）經查：原處分就此部分並無違誤，茲分述如下：
1.本件原告95年度列報營業收入4,172,102,390,214元，其中認購權證發行利益223,875,650元（發行認購權證權利金收入1,848,997,000元－現金履約損失42,549,875元－出售避險證券損失1,576,125,192元－發行認購權證費用6,446,283元），被告初查以其95年度到期之47檔認購權證，應按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入1,848,997,000元（含原告自留額），另以其列報發行認購權證權利金收入之減項1,618,675,067元（現金履約損失42,549,875元＋出售避險證券損失1,576,125,192元）係屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，核定營業收入4,173,721,065,281元（列報營業收入4,172,102,390,214元＋發行認購權證權利金收入1,848,997,000元－發行認購權證費用6,446,283元－已列報認購權證發行利益223,875,650元）。
2.原告不服，申請復查，經被告以原處分審認：（1）發行認購權證權利金收入係屬應稅收入：臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第2條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」是以，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。（2）證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，原核定將現金履約損失及出售避險證券損失認屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下並無不合。依首揭規定，原核定營業收入4,173,721,065,281元。並無不合，此有原處分附於原處分卷可參。足見原處分就此部分，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（五）原告雖主張：依行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第420號函釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字第385號「不得任意割裂適用原則」，發行認購權證從事避險交易所衍生之損失，非屬證券交易性質云云。惟查：
1.所謂認購（售）權證，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第1項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，亦非所得稅法第4條之1所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。
2.又認購權證依證券交易法第6條規定，為其他有價證券，前經財政部以86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告在案，又因發行後買賣該認購權證，依所得稅法第
4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，亦經財政部
100年11月16日台財稅字第10000400260號令釋在案（財政部86年12月11日台財稅第000000000號及86年7月31日台財稅第000000000號函之內容與前揭100年11月16日台財稅字第10000400260號令釋內容近似）。而上開函、令釋係財政部基於中央財稅主管機關立場，本於所得稅法第
4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨所作之解釋，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的。
3.再者，避險交易之特性，在於股價上漲時需持有標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時需減少標的股票之持有以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，證券商透過建立現貨（標的股票）及權證再買回之避險模式進行避險操作，故避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證權利金收入之成本或費用，況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險股票操作損益形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4條之1之適用。原核定將現金履約損失42,549,875元及出售避險證券損失1,576,125,192元，認屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，並無不合。
4.另所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之
1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除同法第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，應與認購權之發行收入有別，自有其對應之成本費用。
5.末按「修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行人之避險交易損避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定之適用，在所得稅法第24條之2增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理,更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函有誤。」（最高行政法院100年度判字第970號判決意旨參照）。準此，可知現行所得稅法第24條之2規定，雖將認購權證發行人之避險措施於特定條件下，不適用第4條之1等規定，惟於該條文無溯及既往適用之規定，是本件仍應適用行為時相關規定及函釋辦理。
6.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（六）原告又主張：認購權證發行人自留額，非屬發行人於發行時所取得之發行價款，尚非財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋所稱之權利金收入云云。惟查：
1.按「發行人經本會核給其發行認購(售)權證之資格認可後，應向證券交易所申請同意其擬發行之認購(售)權證上市，並俟證券交易所同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項定有明文。又「發行人於取得主管機關認購(售)權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購(售)權證上市時，應檢具認購(售)權證上市申請書(附件二)，載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查……」、「申請本公司同意上市之認購(售)權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……(二)須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10﹪，若其為發行人則不得超過上市單位15﹪；……五、發行計畫內容須包括下列條款：……(三)認購(售)權證種類、發行單位總數及發行金額。(四)發行條件(含發行價格、履約價格、履約期間等，……)則分別為行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4條第1項及第6條所明定。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6條第1項第2款第4目及第7條第1款則分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購(售)權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……（二）審查要點：……檢查發行人所提供銷售完畢後認購(售)權證持有人分散情形是否符合『認購
(售)權證上市審查準則』第6條及第9條相關規定標準……」、「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙
3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表（附表十一）及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，認購(售)權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。
2.職是，依臺灣證券交易所審查認購（售）權證上市作業程序規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予原告本身，即原告認購自留，其法律地位係屬「持有人」身分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又原告持有認購權證之事實與其他持有人擁有認購權證資產所有權之事實相同，且自留並非法律或臺灣證券交易所強制規定，則系爭自留額度既係經原告選擇自行認購而完成發行銷售程序，亦可在市場上拋售，自與一般持有人之權利並無二致。
3.又「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。是原告主張：系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入云云，容有誤解，委難足採。
4.另系爭自留認購權證係由原告認購自留，且原告之營業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與原告於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，有如上述，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則。另收入之實現可創造資產之增加，系爭自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。而認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度自應屬於發行階段之權利金收入。從而，被告以原告發行認購權證收入1,848,997,000元（含自留額），核屬權利金收入，並無不合。
5.足見原告此部分之主張，洵非可採。
乙、關於各項耗竭及攤提部分：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」為行為時所得稅法第24條第1項及第60條第1項所明定。又「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。（二）著作權為15年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為5年。」為查核準則第96條第3款所規定。
（二）次按企業併購法第4條第3款、第4款：「……三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」。
（三）又查商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。乃財政部95年3月13日台財稅字第09504509
450號函釋：「說明：一、……二、(一)公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。(二)商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」（按公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段規定，已於100年3月29日修訂並移列同辦法第7條第8款：「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處理準則、一般公認會計原則及其他相關規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議（股東同意書）及合併契約書就股東姓名、配發股數及其他相關事項予以查核；公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，如收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，則列為商譽。」）。又公司申請登記資本額查核辦法係基於公司法第7條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設；另依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」；而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）有價證券：按淨變現價值。
（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……（
4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5）可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單…按估計價值。（6）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（
7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」故財政部上開函釋指明稽徵機關得參酌「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以參酌適用。
（四）基上，商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，商譽構成要素包括：（1）高素質的職工隊伍；（2）、科學的管理制度；（3）良好的社會關係和社會形象；（4）悠久的歷史；（5）先進的技術和豐富的經驗；（6）優質的產品和服務等所產生之綜效。
雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。至會計研究發展基金會
（97）基秘字第074號函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（business）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定，其就「事業」（business）之認定，自應該從嚴。
（五）復按「又按行政訴訟法第125條固規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，惟並不因此而免除上訴人應負之協力義務及舉證責任。次按本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議：『企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。』準此，在公司合併採購買法者，其商譽之評價，須先逐項就金融商品、應收帳款、存貨等可辨認資產與承擔之負債，評估其公平價值，再將收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，列為商譽。而關涉計算商譽價值之2項要素即收購價格與所取得可辨認淨資產之公平價值，均應由上訴人舉證以明之。」最高行政法院101年度判字第307號、第1137號判決意旨可資參照。
（六）另按所謂「營業權」，依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」，該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，尚無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。又營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果。至於前揭財政部100年
8月12日台財稅字第10004073270號令釋，係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，自得適用，亦無違反信賴利益保護原則之問題。
（七）經查：原處分就此部分並無違誤，茲分述如下：
1.本件原告95年度列報各項耗竭及攤提106,775,405元（詳原處分卷第342頁；第25項），原查以其受讓營業資產列報營業權攤銷63,807,386元，未委請獨立專家就相關資產做合理性之評估，否准認列，核定42,968,019元。
2.原告不服，申請復查，經被告以原處分審認：依案關各讓受契約書第3點所載，前開券商僅就資產及營業之權益（不含負債）讓與原告，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，況原告就瑞豐證券股份有限公司等受讓資產及營業價值委請中華徵信所企業股份有限公司評估之基準日為98年8月31日，均非前開讓受契約書簽訂日，且依評估報告所載係以收益法評估券商之營業價值，即以讓受當時起算前3年之平均市占率及市場成交值推估可能產生之營業收入，並假設未來獲利能力與原告相同，佐以主觀認定之適當資本化率，評估券商之營業價值，然未證明受讓後預期之市占率與受讓前相同，且原告原即是證券商，並非收購瑞豐證券後，始得經營證券商業務；固定資產價值評估係按資產已使用年限依比例折算公平價值，因已無法檢視資產受讓當時之使用狀況，單以比例折算即已失公平。又營業權按首揭規定文義解釋，應源自於法律授與之權利，依前揭規定尚非所得稅法第60條所稱範疇，自無前開有關攤折規定之適用。綜上，原核定各項耗竭及攤提42,968,019元。並無不合等情，此有原處分附於原處分卷可參。足見原處分揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（八）原告雖主張：原告於91年至93年間收購瑞豐證券等8家證券之經紀業務，其收購範圍符合會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋就事業之定義，因收購使原告之市占率有顯著提升，產生收購之綜效，亦適用財務會計準則公報第25號而產生合併商譽之可能：又如被告對於原告提出之資產公平價值有所疑義，應依法自為估價而為相對應之調整，被告不予以轉正，即剔除原告認列之商譽，顯有不適用法規之違法云云。惟查：
1.本件原告於91至94年間與瑞豐證券等8家公司簽訂讓受契約，由原告支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司分公司營業據點之營業與固定資產，但不包含其負債，就總價減除設備及租賃權益改良評估價後，就差額部分以無形資產－商譽主張攤折。
2.依原告於復查階段補提瑞豐證券等營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估基準日為98年8月31日）之報告總結，可知係以98年8月31日為基準，就受讓當時市場環境推估瑞豐證券等營業價值，藉以證明原告受讓瑞豐證券等之買價無重大異常，而受讓當時買價之評估則係以原告自行內部評估計算表為依據。而該內部評估報告及計算表，就各該證券營業價值之評估，係以讓受當時瑞豐證券等之平均市占率及市場平均成交值推估可能產生之經紀手續費收入，加計以原告標準設定預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為3年至5年不等之金額，為最後價購金額建議之依據，其後原告受讓各該證券，並就資產及營業之權益（不含負債）總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，差額始按無形資產－營業權列報（原告主張按商譽入帳）。
3.原告針對商譽之產生，就併購瑞豐證券等8家證券公司營業據點之營業價值暨固定資產價值運算報告，說明依財務會計準則公報第37號可辨認無形資產為零之補充，以證明併購成本與可辨認有形資產之差額全數為商譽，然依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會網站公布之90年、91年及92年證券商經營損益狀況表（見本院卷第316頁至第330頁），該等證券商獲利能力明顯低於原告甚多，原告本身即為證券商，並非收購該等證券商營業權益後始得經營證券業，依此，即可明瞭原告僅收購該等證券營業用設備及客戶之委託買賣契約，係取得客戶名單，仍以原告本身名義經營，因提高市占率進而增加其獲利，此有原告收購瑞豐證券等8證券公司各次董事會會議議事錄節錄可稽（見原證6至13號，即本院卷第163頁至第183頁），而非借重瑞豐證券等高素質的職工團隊、科學的管理制度、良好的社會形象、悠久的歷史、先進的技術和豐富的經驗及優質的產品和服務等所隱含之優異獲利能力，原告所謂之溢價自非商譽甚明。
4.又以原告收購大興證券為例，依其雙方之讓受契約書第二點所載「轉讓標的為大興證券所有帳載營業用之競價設備、集保設備、其他設備及營業之權利，含：（一）固定資產項下之設備及租賃權益改良。（二）乙方（即大興證券）與既有客戶間所訂之受託買賣契約。（三）乙方與台灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及台灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務。（四）乙方及其客戶與台灣證券集中保管股份有限公司間所訂契約之權利義務。（五）乙方及其客戶與復華、富邦、安泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務。……」等語（見原證1號，即本院卷第132頁），大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣移轉之契約及為經營經紀業務，所衍生相關與台灣證券集中保管股份有限公司等之權利義務，既係已與大興證券分離單獨移轉，自為一可獨立評估其價值之民事權利，原告亦對前揭移轉內容進行獨立評估可見，自無與商譽混為一談之理。
5.再就原告收購大興證券前揭價購標的收購成本，係以其內部評估報告評估之金額119,210,000元（見原告原證21號，即本院卷第224頁至第229頁），為最後價購金額建議之依據，其後大興證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價120,000,000元讓與原告，受讓總價與評估金額不同，原告仍按大興證券原設備及租賃權益改良帳列數入帳，與總價差額始按無形資產－營業權列報（原告主張以商譽入帳），依此，原告係以一類似企業合併之情況下，對商譽計算之會計處理方式，做為本件營業權益入帳之依據，即收購成本X－租賃權益改良帳列數Y=營業權益Z（原告主張為商譽），然本件收購大興證券營業用之設備及營業之權利並無商譽之產生，已如前述，自無以營業之權益非屬財務會計準則第37號公報所定義之無形資產，即改列商譽之理，難謂與原告讓受契約書之經濟實質有合。
6.再者，依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。至何謂商譽，行為時法律雖未予以明確定義，然行為時財務會計準則公報第25號第17段明確指出「將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽」另前揭公報第1段又指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，可知行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。本件原告僅受讓瑞豐證券等8家公司營業據點之營業與固定資產，並非併購該8家證券公司，該8家公司僅將其營業據點之資產及營業權益讓與原告，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又原告本身即為一綜合證券商，於受讓瑞豐證券等8家公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認
8家證券公司之營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用原告之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃原告自行發展而來，並非購入之商譽；且原告並未提供受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件，原告主張商譽攤提，自不足採。
7.另原告所指之財團法人中華民國會計研究發展基金會97基秘字第074號函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化……）及產出之三要素。本件原告僅係購入上開8家公司資產及營業之權益（不含負債）自難謂為收購「事業」，且原告並未證明本件營業讓與符合函釋之「事業」定義，自難以適用。
8.原告復主張最高行政法院101年度判字第290號判決認為「收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，但收購之標的如果包括被收購公司的營業權者，即『可能』因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益」，可知系爭受讓應有商譽存在云云。然該判決並非判例，類似情形未認列商譽者，亦有最高行政法院
101年度判字第422號判決、101年度判字第471號判決、101年度判字第323號判決、101年度判字第521號判決、101年度判字第795號判決可資參照，且「良好的經營地點」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，其屬於公平價值中之一環，並非「不可辨認」之商譽，最高行政法院101年度判字第290號判決所謂「可能因……產生綜合效果」，並非無條件地認定任何經營權之讓與，均屬事業（business）併購而有「商譽」，而只是認為該營業據點「可能」產生商譽，非謂每一具體個案，亦均有商譽存在，故難以該判決理由為原告有利之認定。
9.原告末主張：被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷云云。惟查：所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務，業如前述。次查：原告本身即為一綜合證券商，本件係原告於91至94年間與瑞豐證券等8家公司簽訂讓受契約，由原告支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司分公司營業據點之營業與固定資產，但不包含其負債。故本件乃有關證券業務之營業與資產讓售之行為，非上揭法律所規範之營業權，自非屬所得稅法第60條第1項、查核準則第96條規定之「營業權」核無營業權攤提之適用；又本件不符商譽之攤提要件，業如前述，自無原告所稱「被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷」之情形。
10.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（九）原告又主張：系爭8件併購案，收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產，其餘額即為併購案所產生之商譽，原告已針對收購成本（X）之真實性、合理性及必要性為舉證，並已針對可辨認淨資產公平價值（Y）提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，其中購併中無可辨認之無形資產，有中華徵信所出具之無形資產補充說明可稽，故本件收購成本減除可辨認有形資產公平價值後，全數皆為商譽云云。惟查：縱認本件商譽可能存在，原告亦未舉證證明收購成本之真實、必要、合理及可辨認淨資產之公平價值，茲分述如下：
1.收購大興證券前揭價購標的收購成本，係以其內部評估報告（見原證21號，即本院卷第224頁至第229頁），就讓受當時（93年度1/1-7/31）之平均市占率0.098﹪（見大興證券營業讓與價格估算表所載第4列，即本院卷第229頁）及市場平均成交值900億推估可能產生之經紀手續費收入，加計以原告標準設定預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本（以原告預算估列方式）、營業費用及分攤原告管理費用後之收益34,518千元（見原證21號，即本院卷第224頁至第229頁）為
1年之回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為3年之金額119,210,000元（見購買價格試算，即本院卷第224頁），其後大興證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價120,000,000元讓與原告，該收購成本代表原告經營後所產生之營業價值，而非大興證券歷年經營所累積之營業價值。
2.再依前項觀之，原告之評估以市場日均值900億為計算經紀手續費收入（為營業收入之大宗），原評估並無說明選取之依據，選取年度不同，計算之市場日平均值亦不同；又原告之評估以平均市占率0.098﹪（見大興證券營業讓與價格估算表所載第4列，即本院卷第229頁）為計算經紀手續費收入，然依原告評估報告大興證券93年1月至7月之平均市占率為0.438%，0.098﹪僅為宜蘭總公司之平均市佔率，未包括台北分公司及網路部門，讓售契約書並未將台北分公司及網路部門排除，是否真實難以審視，縱如原告主張，三年之日均值900億及93年1月至7月之平均市占率為0.438%為估價基礎，計算回收年為3年做為價購依據，然依原告同年度收購之長利證券股份有限公司之評估報告（見原證20號，即本院卷第219頁至第223頁），卻以與市場日均值1,300億為計算，計算回收年為4.5-
5年做為價購依據，其假設憑恃依據未明，是否合理實有疑慮。
3.承上，原告第6屆第2次董事會會議議事錄節錄，對受讓長利證券及大興證券之討論，僅隨附營業讓與契約書，未見原告之評估報告，且該評估報告並未載明評估日期，收購成本之決定且以市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，反觀原告所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值（已如前述）、原告預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，恰與相對人大興證券評估相符，致實際收購成本與評估收購成本近似，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，惟雙方應個自追求最大利益之情況下，相關參數之選取實難可能一致，顯見該內部評估報告難謂為真實、必要、合理之評估。
4.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
丙、關於停徵之證券、期貨交易所得--出售有價證券收入應分攤之交際費、利息支出部分：
（一）按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過0.5為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過1.
5為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過6為限。」分別為行為時所得稅法第4條之1及第37條第1項所明定。上開規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。是以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之。
（二）次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80％（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別經財政部83年2月8日台財稅第000000000號函、83年11月23日台財稅第000000000號函及85年8月9日台財稅第000000000號函釋在案。上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自得適用。
（三）原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項及行為時營利事業所得稅查核準則第81條第2款第
3目規定、財政部83年2月8日台財稅第000000000號函、83年11月23日台財稅第000000000號函及85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。
（四）經查：原處分就此部分並無違誤，茲分述如下：
1.本件原告95年度列報停徵之證券、期貨交易所得338,351,
389元（見原處分卷第387頁；第99項），被告初查以（
1）將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失1,618,675,067元轉列停徵之證券、期貨交易損益項下。（2）列報交際費41,607,372元，因應稅業務交際費可列支限額為36,139,038元，將超限之交際費4,974,458元（41,607,372元－36,139,038元－原告自行轉列493,876元），轉至有價證券出售收入項下認列。（3）計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同調整債券前手息扣繳稅款10,686,450元，核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,442元（申報數338,351,389元－出售避險證券損失1,618,675,067元－出售有價證券收入應分攤交際費4,974,458元－出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元－前手息調整10,686,450元）。
2.原告不服，申請復查，經被告以原處分審認：（1）綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；惟交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，原查將原告95年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得，固非無據，惟原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將交割結算基金利息收入4,582,287元及營業保證金利息收入14,738,386元併入計算應稅收入交際費限額，爰重新核算應稅業務交際費可列支限額為36,254,962元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為5,352,41
0元（申報數41,607,372元－應稅限額36,254,962元），扣除自營部門已列報之交際費493,876元，其餘交際費4,858,534元轉至有價證券出售收入項下認列。（2）至證券業務之會計事項及財務報告依證券交易法及證券商財務報告編製準則規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，原告另創衍生性金融商品部門，再依員工人數或辦公室使用面積比例計算分攤衍生性金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用75,965,410元於法無據，亦與前揭財政部83年2月8日函釋規定採收入比分攤原則未合，該衍生性金融商品部門之費用75,965,410元應轉至自營部門認列。（3）另出售有價證券收入應分攤利息支出部分，查原告未列報出售有價證券收入應分攤利息支出，列報營業收入項下之債券利息收入9,765,700元、轉融通擔保價款利息收入125,776元、結構型商品利息收入1,430,795元、交割結算基金利息收入4,582,287元、營業保證金利息收入14,738,386元、長期質押債券利息收入4,487,502元、資產交換利息收入2,867,853元及融資利息收入1,059,607,131元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入，列報營業收入項下銀行存款利息收入12,836,
431元、其他利息收入1,630,020元及列報非營業收入項下銀行存款利息收入7,960,457元、押金息利息收入299,
454元，合計22,726,362元則為無法明確歸屬之利息收入；列報營業成本項下之融券業務利息支出16,266,965元及資產交換利息支出82,500元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出95,197,646元為無法明確歸屬之利息支出，核算無法明確歸屬利息收支差額為72,471,284元（95,197,646元－22,726,362元），按動用資金比率24.88%計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元，符合財政部85年函釋規定。（4）現金履約損失及出售避險證券損失合計應為1,618,675,067元且屬證券交易性質，已如前述，又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，應按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用97,921元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,389,764,007元（申報數338,351,
389元－應多分攤交際費4,858,534元－出售避險證券損失1,618,675,067元－列報衍生性金融商品部門應分攤營業費用75,965,410元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數97,921元－前手息調整10,686,450元－應分攤利息支出18,027,856元），原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,389,764,007元已有利於原告，基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,314,012,442元並無不合等情，此有原處分附於原處分卷可參。足見原處分就此部分，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（五）原告雖主張：所得稅法第37條規定交際費可認支限額，以公司整體為比較單位，原告依據財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨，無法明確歸屬者，選擇依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費用486,949元，自屬合理於法有據，被告擅以應稅業務部門及免稅業務部門收入作為分攤計算交際費用限額基礎，顯與所得稅法第37條規定本旨相悖；又被告未究明原告統籌運用資金之事實，亦未依所得稅法第24條成本收入配合原則，審酌財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋立意，以各筆產生利息支出及利息收入之資金來源及資金去路是否可明確因果對應為依據，判斷系爭利息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本，作為歸屬判斷之標準，對原告為不利之處分，顯有違誤云云。惟查：
1.所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用(屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列)，並依首揭所得稅法第37條規定及財政部函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。被告以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，並無不合。
2.次依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務性質分別予以歸屬，分列各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。次按85年8月9日台財稅第000000000號函釋，進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則，本件原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀(經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入)、承銷(承銷部門承銷證券取得承銷業務收入)、自營(自營部門出售營業證券所獲得之利益)等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。
3.前揭財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布85年8月9日台財稅第000000000號函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。
4.另依85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。被告檢視原告列報利息收入中包含融資利息收入1,059,607,131元（見原處分卷第308頁第5項）係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解85年函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
5.從而，被告將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入9,765,700元、轉融通擔保價款利息收入125,776元、結構型商品利息收入1,430,795元、交割結算基金利息收入4,582,287元、營業保證金利息收入14,738,386元、長期質押債券利息收入4,487,502元、資產交換利息收入2,867,
853元及融資利息收入1,059,607,131元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；並將無法明確歸屬於各部門，列報營業收入項下銀行存款利息收入12,836,431元、其他利息收入1,630,020元及列報非營業收入項下銀行存款利息收入7,960,457元、押金息利息收入299,454元，合計22,726,362元，減除列為不可明確歸屬之銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出95,197,646元，核算無法明確歸屬利息收支差額為72,471,284元（95,197,646元－22,726,362元），按動用資金比率24.88%計算出售有價證券收入應分攤利息支出18,027,856元（見原處分卷第
857頁第99項），揆諸前揭規定及說明，並無不合。
6.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年5月21日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官陳鴻斌法官許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年5月21日
書記官林淑盈