裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1922號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1922號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告程向榮指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第11550、11551號），本院判決如下：
主文程向榮犯如附表所示之叁罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之主刑及從刑。如附表編號一、二所示之貳罪應執行有期徒刑玖年；扣案之I-Phone手機壹支（序號：000000000000000、內含行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；未扣案之販毒所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 程向榮前 因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第521號各判處有期徒刑6月、3月，應執行刑有期徒刑7月確定，於民國99年5月7日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於其所有，序號：00000000000000
0之I-Phone行動電話內）作為販毒聯絡工具之用，於101年11月3日2時30分28秒、同日3時16分32秒、同日3時20分34秒，由 郭承翰 以其持用之行動電話門號0000000000號與程向榮上開門號聯繫（起訴書附表編號1贅載或以傳送簡訊方式聯繫），雙方議定由郭承翰以新臺幣（下同）2千元之價格向程向榮購買甲基安非他命1包，並相約在新北市○○區○○路上某7-11便利商店交易。嗣程向榮、郭承翰依約於同日3時30分後某時許在上址見面， 程向榮旋 將含包裝袋重量約1公克之甲基安非他命1包交付予郭承翰，並當場收受郭承翰交付之現金2千元而牟利（即起訴書附表編號1部分）。
㈡復明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規
定之第三級毒品，不得販賣，猶意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於101年11月11日（起訴書誤載為同年月9日）凌晨0時40分38秒、同日1時5分30秒、同日1時46分38秒、同日3時5分34秒，由郭承翰以其上開行動電話門號與程向榮前揭門號聯繫（起訴書附表編號2贅載或以傳送簡訊方式聯繫），郭承翰向程向榮表示其真實年籍姓名均不詳，綽號「 阿祥 」之成年友人（下簡稱綽號「阿祥」之人）欲以
2千元之價格購買愷他命，並相約在新北市○○區○○路上某7-11便利商店交易。嗣程向榮、綽號「阿祥」之人依約於同日3時5分後至同日3時36分間在上址見面，程向榮旋將重量約5、6公克之愷他命1包交付予綽號「阿祥」之人，並當場收受綽號「阿祥」之人交付之現金2千元而牟利（即起訴書附表編號2部分）。
㈢又明知大麻、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮均係毒品危害防
制條例所明定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於100年11、12月間某日，在真實年籍姓名均不詳，綽號「 阿忠 」之友人位於臺北市○○區○○○路○段之某租屋處（起訴書記載為臺灣地區某不詳處所），收受綽號「阿忠」之友人交付第二級毒品大麻菸草2包（含包裝袋2只、驗前淨重合計0.96公克，驗餘淨重合計0.95公克）、混合第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之藍色藥錠5顆（其中2顆因鑑驗之需而呈粉末狀、驗前淨重合計1.72公克、驗餘淨重合計1.70公克，起訴書漏載第三級毒品部分)後持有之（起訴書原記載前開藍色藥錠5顆係程向榮於不詳時間，以不詳方式取得，即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）。
二、嗣程向榮上開門號已為警方實施通訊監察而獲悉前揭販賣毒品之情，遂於101年12月21日21時30分許，持臺灣士林地方法院核發之101年聲搜字第1273號搜索票前往其位在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號1、2樓居所執行搜索，當場扣得上揭I-Phone行動電話1支（序號：000000000000000、內含門號0000000000號晶片卡1枚)、大麻煙草2包、混合第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之藍色藥錠
5顆、及與本案無關之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命3包（所涉持有及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌，業經本院以102年度審訴字第
160號判決有罪在案）、不明成分罐裝水3瓶、不明成分之藍色膠囊4顆、第三級毒品氟硝西泮白色藥錠18顆（送驗後餘17顆）、第四級毒品硝西泮橙色藥錠6顆（送驗後餘5顆）、注射針筒1支、橡皮條1條、安非他命吸食器2組、玻璃球4顆、電子磅秤6臺、夾鏈袋共27包、GPLUS牌手機1支（內有行動電話門號0000000000號、0000000000號晶片卡各1枚）、GLX牌手機1支（內有行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號晶片卡各1枚）、酒精燈1組、樹林大同郵局存簿（戶名：程向榮）1本、現金6萬5千元等物，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據及本院依職權調閱證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第45頁反面、第46頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
㈡按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械
力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣士林地方法院核發之101年度聲監字第513號通訊監察書及電話附表在卷可參（本院卷第40至42頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
㈢又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15
8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、上揭事實一、㈢所述持有第二級毒品之犯行，迭據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時均自白不諱，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證，暨菸草2包、藍色藥錠5顆扣案可憑；而上開菸草
2包經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，認送驗菸草2包（含包裝袋2只、驗前淨重0.96公克、驗餘淨重0.95公克）均含第二級第24項毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室102年1月18日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可參（臺灣士林地方法院檢察署
102年度偵字第560號卷第56頁）；而藍色藥錠5顆（其中
2顆因鑑驗之需而呈粉末狀、驗前淨重合計1.72公克、驗餘淨重合計1.70公克)，送臺北市政府警察局以氣相層析/質譜分析法鑑驗，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有該局102年2月5日北市鑑毒字第002號鑑定書存卷供參（同上卷第69頁），足認被告上開任意性自白與事實相符而足採信，被告持有第二級毒品犯行，洵堪認定（至被告持有第三級毒品部分，因純質淨重未逾20公克不成立犯罪）。又被告於本院準備程序時供陳：前揭扣案之菸草2包與藍色藥錠5顆均係我在100年11月或12月間某日，從綽號「阿忠」之友人位於臺北市○○區○○○路○段之某租屋處取得等詞明確（本院卷第46頁正反面），是公訴意旨認前開菸草2包係在臺灣地區某不詳處所收受及藍色藥錠5顆係在不詳時間，以不詳方式取得等詞均有未洽，爰更正如事實一、㈢所述，併此陳明。
三、訊據被告事實一、㈠、㈡部分，固坦承有事實一、㈠、㈡所載之客觀犯行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，辯稱：我主觀無營利之意圖云云。其辯護人於本院準備程序時先辯以：被告與郭承翰相識5、6年，以其2人之交情，被告並無從中獲取利益，故此部分應只構成轉讓，販賣第三級毒品部分，被告只是代為購買，並無販賣之犯行等語（本院卷第44頁反面）；於審理程序時則辯以：證人郭承翰在警詢、偵查及法院的證述不一，從監聽譯文的內容，只能證明被告與綽號「阿祥」之人碰面，證人郭承翰並未目睹，而通訊監察譯文看不出被告有交付愷他命給綽號「阿祥」之人，因此被告自白並無補強證據佐證，公訴人所提證據不足以證明被告有販賣第二、三級毒品之犯行，此部分應為無罪等詞（本院卷第75、82、83頁）。經查：
㈠有關事實一、㈠所載時、地，被告交付含包裝袋重量約1公
克之第二級毒品甲基安非他命1包予郭承翰，並收受郭承翰現金2千元部分：
⑴上情業據證人郭承翰即購毒者於偵查時證述：101年11月3
日2時30分28秒、同日3時16分32秒、同日3時20分34秒，行動電話門號0000000000（筆錄誤載為0000000000）與0000000000號之通訊監察譯文是我跟被告的對話，對話的內容是在談毒品，我過去找被告，要跟被告拿甲基安非他命，至於交易價格我忘記了，我就拿錢給被告，我無法確定拿多少給被告，有拿錢給被告就對了，交易的地點在新莊新泰路，約在7-11等詞明確（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第
560號卷第40、41頁）；其於本院審理時亦為相同證述（本院卷第66頁反面）。查，證人郭承翰與被告並無糾紛，亦據被告於本院審理中供述明確（本院卷第74頁反面），是證人郭承翰衡情當無捏造不實情事，誣陷被告之情。 況衡之 一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面、交易終未成功等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，是以被告於101年11月3日若無與證人郭承翰確有第二級毒品甲基安非他命買賣交易事實，證人郭承翰當不須為如此明確、肯定之陳述，且證人郭承翰於法院審理時業以具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信上開證詞為證人郭承翰個人所親身經歷，應非子虛。
⑵又行動電話門號0000000000號係被告所有及使用，業據被告
於偵查中供陳明確（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第3頁反面、第32頁、本院卷第46頁反面）；而行動電話門號0000000000號係證人郭承翰使用，亦據證人郭承翰前開證述甚明。觀諸被告上開行動電話門號與證人郭承翰持用之行動電話門號，於101年11月3日2時30分28秒起有下列對話：「被告：喂。郭承翰：在那兒。被告：新莊。郭承翰：過去找你還是怎樣。被告：嗯…你在那裡。郭承翰：我要過去啊，看你啊。被告：是啊。郭承翰：就上次那裡。被告：就新泰路啊。郭承翰：哦…我過去你要接喔。被告：好。（101年11月3日3時16分32秒）郭承翰：在中山路了，你下來。被告：好。郭承翰：掰掰。（101年11月3日
3時20分34秒）郭承翰：到了。被告：在走了…在走了。郭承翰：好，掰掰。」等語，有通訊監察書（本院卷第40至42頁）、通訊監察譯文在卷可證（臺灣士林地方法院檢察署10
2年度偵字第560號卷第4頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，惟毒品販賣係違法行為，為檢警機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以行動電話聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為實務上所常見，被告、證人郭承翰既非至愚之人，自無不知之理。然從證人郭承翰前已證稱當天確係交易甲基安非他命明確，已如前述，證人郭承翰上開供述情節亦與前開通訊監察譯文內容相符，且證人郭承翰於偵查中證述上開內容時，被告亦同時在場，被告當時對於證人郭承翰上開證述均未主張不實，暨被告亦於同日先後向檢察官自白係以2千元之價格販賣含包裝袋重量約1公克之甲基安非他命1包予證人郭承翰，交易地點在新莊新泰路的7-11等詞明確（同上卷第35、40、41頁），且於本院準備程序中對於交付含包裝袋重量約1公克之甲基安非他命1包、收受2千元一節肯認無訛（本院卷第46頁反面），堪認證人郭承翰前開偵查中之證述信而有徵。上開通訊監察譯文及證人郭承翰前揭證述內容即得為被告前開自白之補強證據，從而，被告於101年11月3日3時30分後某時許交付含包裝袋重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予證人郭承翰，並收受郭承翰交付之現金2千元之犯行，即堪認定。被告之辯護人以本件販賣第二級毒品部分只有被告自白，無補強證據等詞，自不足信採。
⑶按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，則仍非不得採信。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。查證人郭承翰於警詢、偵查時就購買金額之證述固與被告上開陳述內容有異，惟證人郭承翰於偵查時復證述：我不知道拿多少錢給被告，我無法確定拿多少錢等詞（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第40頁）；及參以證人郭承翰於本院審理時證述：我所說的內容沒有要陷害被告，咬出被告是要我交代我施用毒品的來源，那時候壓力很大，我不會講那種壓力，如果被告真的被怎樣，我怕被告會找我對我不利，我真的很怕，因為當時警察抓到我們以後，被告帶我一起找過律師，被告一直很頻繁的找我，我覺得如果講對被告不利的話，我的生命會有危險等詞（本院卷第67頁反面、第68頁反面、第69頁），顯見證人郭承翰自覺其出庭作證指證被告，心理承受極大壓力。是證人郭承翰因備感壓力，為維自身安全而遺忘或不願交代其與被告交易金額，尚與常情無違。惟觀其指證於101年11月3日2時30分28秒、同日3時16分32秒、同日3時20分34秒，與被告以行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋在新北市○○區○○路上某7-11便利商店與被告交易第二級毒品甲基安非他命主要基本事實之陳述始終如一，且與被告前述偵查時自白內容不謀而合，已如前述，揆諸上揭說明，自不得僅因證人郭承翰就交易金額供陳不明即全予摒棄不取，是辯護人以證人郭承翰就交易金額與被告所述不同，而認證人郭承翰證述均非可信等詞，即無足取。
㈡有關事實一、㈡所載時、地，被告交付重量5、6公克之第
三級毒品愷他命1包予綽號「阿祥」之人，並收受現金2千元部分：
⑴證人郭承翰於警詢時證述：101年11月11日凌晨0時40分38
秒、同日1時5分30秒、同日1時46分38秒是我跟被告的通話，是在談愷他命，我朋友叫「阿祥」，他要拿愷他命，我叫綽號「阿祥」之人去樹林的7-11拿，我沒有去，是綽號「阿祥」之人去拿，綽號「阿祥」之人自己跟被告聯絡，到現場再「喬」等詞明確（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第40頁）。查，證人郭承翰與被告並無糾紛，業經說明如上，而證人郭承翰既擔心日後遭被告報復，衡情當無捏造不實情事，誣陷被告之理，足徵證人郭承翰前開證述應非杜撰。
⑵又觀諸被告上開行動電話門號與證人郭承翰持用之行動電話門號，於101年11月11日凌晨0時40分38秒起有下列對話：
「郭承翰：你有要來嗎。被告：你今要給我錢嗎。郭承翰：不是明天嗎。被告：那明天一起拿。郭承翰：不過我朋友在趕啊。被告：趕給他趕。郭承翰：看你啦，你沒有在外面嗎。被告：在家裡。郭承翰：好啦。（同日1時5分30秒）郭承翰：我朋友去找你好不好。被告：哪一位。郭承翰：就那個在便利商店找我那個。被告：他知道我這裡嗎。郭承翰：他說不知道，他說看能不能約在最近的地方等他。被告：我沒車。郭承翰：我怕他找不到你家。被告：你住址給他，叫他到7（指7-11）打給我。郭承翰：樹林的7（指7-11），你那一條什麼路。被告：太平路。郭承翰：你那個太平路哦。被告：170幾…號，150巷口啦7。郭承翰：太平路150巷口，我跟他講。（同日1時46分38秒）郭承翰：我朋友現在過去哦。被告：哦。郭承翰：要去你家還是怎樣。被告：到7（指7-11）打給我。郭承翰：給他你的電話好不好。被告：不要給他這1支好不好。郭承翰：好，我知道，我叫他現在過去。（同日3時5分34秒）郭承翰：他在7（指7-11）了，你趕快過去，你另外1支電話不通，我現在過去哦。
被告：怎麼不通。郭承翰：二喔，快去，在7（指7-11），掰掰。（同日3時36分19秒）郭承翰：給他了沒。被告：他走了。郭承翰：好，掰掰」等語，有前述通訊監察書（本院卷第40至42頁）、通訊監察譯文在卷可證（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第4頁反面、第5頁）。
上開通訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，惟毒品販賣係違法行為，為檢警機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為實務上所常見，被告、證人郭承翰既非至愚之人，自無不知之理。然從證人郭承翰前已證稱係其綽號「阿祥」之友人欲購買愷他命一詞明確，核與上開通訊監察譯文「我朋友去找你好不好」之對話內容相符，暨證人郭承翰於偵查中為上開供述時，被告亦同時在場，被告當時對於證人郭承翰上開證述均未主張不實（同上卷第40頁），復於偵查中自白上開犯行（詳後述），堪認證人郭承翰前開證述，具有相當憑信性。
⑶按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各
種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，且該間接證據在直接關係上足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，非法所不許（最高法院29年上字第3362號、30年上字第128號、32年上字第67號及32年上字第288號判例意旨參照）。查，上開101年11月11日凌晨0時40分38秒、同日1時5分30秒、同日1時46分38秒、同日3時5分34秒之通訊監察譯文係證人郭承翰向被告表示其綽號「阿祥」之人欲購買2,000元愷他命之聯繫過程，證人郭承翰事後雖未親眼目睹上開交易過程，惟證人郭承翰於當日3時36分19秒仍與被告聯繫，而觀諸斯時之通訊監察譯文，證人郭承翰詢問交易是否完成，被告以綽號「阿祥」之人已離開暗示交易已完成等語，上開證述內容核與被告於偵查中向檢察官自白：11月9日凌晨0時40分38秒、同日1時
5分30秒、同日1時46分38秒是我跟郭承翰的對話，是郭承翰的朋友要拿愷他命，郭承翰叫他朋友自己過來，我們約在我太平路的家巷口外的7-11便利商店，郭承翰的朋友有來，拿了2千元的愷他命，約5、6公克，郭承翰的朋友給我2千元的現金等詞相符（同上卷第35頁），是上開通訊監察譯文、證人郭承翰證述前揭交易前、後之內容，均得為被告前開自白之補強證據至明。是以被告確於101年11月11日交付重量約5、6公克之第三級毒品愷他命1包予綽號「阿祥」之人，並收受綽號「阿祥」之人交付現金2千元之犯行，即堪認定。被告之辯護人以本件販賣第三級毒品愷他命部分只有被告自白，無補強證據等詞，亦不足信採。
㈢被告就上揭交付第二級毒品、第三級毒品予證人郭承翰、綽
號「阿祥」之人，並分別收受其2人現金之犯行，主觀上均有營利之意圖：
⑴按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
⑵查，證人郭承翰於偵查中證述：我認識被告快1年，我跟被
告只有購買甲基安非他命買賣關係而已，我跟被告沒有仇怨等語明確（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第2888號卷第19頁反面）；其於本院審理中復證述：我認識被告4、
5年，我跟被告不太熟、很少來往，只有在需要吸毒的時候才會找被告，因為被告有毒品，我不知道市面上甲基安非他命的價格多少等詞（本院卷第66、67頁），是證人郭承翰對於其與被告認識之時間雖有不一，但其對於與被告僅有甲基安非他命之買賣關係之供述則始終一致，顯見證人郭承翰與被告並非至親或具有密切關係之人，而綽號「阿祥」之人係證人郭承翰之友人，被告與綽號「阿祥」之人並不相識，兼衡以被告於行為時為33歲之成年人，專科畢業之教育程度，有卷附個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可佐（本院卷第32頁），於警詢時自述職業為工（臺灣士林地方法院檢察署
102年度偵字第560號卷第2頁），且前有施用毒品經法院判刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是以被告教育程度及社會經驗，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告與證人郭承翰、綽號「阿祥」之人既無特殊情誼或至親關係，且從證人郭承翰自承不清楚市場上甲基安非他命之交易價格，足徵被告可自行決定其與證人郭承翰間交易毒品之金額與數量，是倘被告無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償為他人代購毒品之理；兼衡被告與證人郭承翰、綽號「阿祥」之人前開第二級毒品、第三級毒品交易之型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易形態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實施行為，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，涉險交付第二級毒品甲基安非他命予證人郭承翰、第三級毒品愷他命予綽號「阿祥」之人，並收受價金，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均係以營利之犯意而為，應屬合理之認定至灼。
⑶被告之辯護人另以被告係幫綽號「阿祥」之人代購第三級毒
品愷他命，主觀上均無營利之意圖等詞置辯。查，被告於警詢時固稱係向真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿德 」之成年人調取愷他命一詞（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第
560號卷第5頁），惟觀以上開通訊監察譯文，並無被告表示要調貨之意思表示，被告上開辯詞是否屬實，已非無疑。且按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而被告與綽號「阿祥」之人並不認識，而其確有營利意圖，業經本院認定如上，是亦無從據此即為有利被告之認定。
㈣基上事證，本件被告被訴販賣第二級毒品甲基安他命、第三
級毒品愷他命部分，事證已臻明確，均堪認定。另起訴書附表編號2雖認被告係於101年11月9日3時許，販賣第三級毒品愷他命予綽號「阿祥」之人，然觀諸前開通訊監察譯文、證人郭承翰及被告前開自白，均可知上開交易日期係在10
1年11月11日，故起訴書附表編號2販毒時間之記載顯然有誤，應予更正，附此敘明。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，均
屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、販賣；愷他命則係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款明定之第三級毒品，不得販賣。是核被告上開所為，事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實一、㈡部分，則係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實一、㈢部分，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。本件被告就事實一、㈠、㈡部分，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之行為，分別為販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯之販賣第二級毒品罪、第三級毒品、持有第二級毒品3罪間，其時間不同，毒品種類不同、顯係各別起意，應予分論併罰。
㈡又被告前有如事實欄一所述案件經論罪科刑及執行完畢之情
形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。
㈢再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院
102年度台上字第4630號判決意旨參照）。查，被告於偵查時固坦承事實一、㈠、㈡，然其於本院準備及審理程序時均否認有販賣第二級毒品及第三級毒品之營利意圖（本院卷第44頁反面、第75頁反面），揆諸前揭說明，難認被告已對「意圖營利」之販賣毒品主觀構成要件有所自白，是被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，自非屬於偵查、審判中均自白之情形，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，附此陳明。
㈣爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他
命均具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為一己私利，分別為上開販賣毒品之犯行，不僅直接戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，間接對社會治安造成嚴重影響；復無故持有第二級毒品大麻菸草2包、混合第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮暨第三級毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之藍色藥錠5顆，所為均屬非是，犯後又就販賣第二、三級毒品部分否認犯行，難認已具悔意；惟念其就持有第二級毒品部分坦認不諱，販賣第二級毒品、第三級毒品次數各僅有1次，所販賣數量及交易金額均非鉅額，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、專科畢業之智識程度（本院卷第32頁）、於警詢自承家庭狀況勉持及檢察官請求就販賣第二、三級毒品罪併科罰金部分，本院認上開2罪已受相當嚴厲之刑罰，犯罪所得亦遭沒收，認已無再併科罰金之必要等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知如附表編號三所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤定應執行刑部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年
1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條之規定。準此，被告所犯如附表所示之3罪，其中如附表編號一、二所示2罪均屬不得易科罰金之罪，而如附表編號三所示持有第二級毒品罪部分，則經本院諭知得易科罰金之有期徒刑，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，上開3罪即不得合併定應執行刑，是本院僅就如附表編號一、二所示不得易科罰金之2罪定其應執行刑如主文所示，附此敘明。
㈥沒收及沒收銷燬部分：
⑴扣案之I-Phone手機1支（序號：000000000000000、內含
行動電話門號0000000000號晶片卡1枚），係被告所有，供其為事實一、㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行所用之物，業據被告供承明確（本院卷第46頁反面），復有前述中華電信資料查詢、通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其事實
一、㈠、㈡所犯罪名項下，均宣告沒收。⑵又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項
，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。查，被告就事實一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命犯行，而自購毒者郭承翰、綽號「阿祥」之人各收得之販毒價金2千元，係被告販賣毒品所得之財物，且俱未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品、第三級毒品罪項下分別宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另公訴意旨雖認本案販毒所得4千元業已扣案，有卷存臺灣新北地方法院檢察署102年度查扣字第374號卷可稽，惟扣案之現金6萬5千元，係被告母親交付於伊繳納房貸之用或工作所得，迭據被告於警詢、偵查及本院審理程序供陳明確（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第9頁反面、第33頁、本院卷第72頁），且被告前述販賣時間分別係101年11月3、11日，與員警查獲之日期為同年12月21日，相距已逾1個月，難認其犯罪所得仍然存在，堪認被告前開供述可信。至檢察官前開查扣行為，應係檢察官便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而預先就被告財產進行查扣，俟本案判決確定後得於執行沒收程序時，就已查扣之款項逕予抵償之用，是檢察官前開所執行之內容，仍係以被告財產抵償之執行程序，而非就扣案物逕予沒收，附此陳明（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第20號法律問題參照）。
⑶扣案之大麻菸草2包（含包裝袋2只、驗前淨重合計0.96公
克，驗餘淨重合計0.95公克）、混合第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之藍色藥錠5顆（其中2顆因鑑驗之需而呈粉末狀、驗前淨重合計1.72公克、驗餘淨重合計1.70公克），均係被告所有，屬查獲之第二級毒品，業經認定如前，不問屬於犯人與否，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；至盛裝上開大麻菸草之包裝袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。至上開藍色藥錠5顆經鑑定結果雖另含有前述第三級毒品成分，亦有前述卷附鑑定書可佐，惟該第三級毒品之純質淨重尚未達20公克，不構成犯罪，而毒品危害防制條例第11條之1第1項固規定無正當理由不得擅自持有第三級毒品，然違反之效果依同條第2項之規定僅得處以行政罰鍰及限期接受毒品危害講習，並非刑罰處分，且依同條例第18條第1項規定，所查獲無正當理由而擅自持有之第三級毒品，應依沒入銷燬之行政程序處理，而非科以沒收銷燬之從刑，是純質淨重未達20公克之第三級毒品尚非屬絕對禁止持有之違禁物，然因該第三級毒品與前述第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係混合組成扣案之藍色藥錠，顯難以析離或析離無實益，而應與前述第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮併沒收銷燬之，附此陳明。
⑷末查，扣案之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非
他命3包、玻璃球4顆、酒精燈1組等物，業經本院以102年度審訴字第160號宣告沒收銷燬或沒收之，有上開判決在卷可證（本院卷第54頁）。而扣案之電子磅秤6臺係被告友人寄放，與本案起訴的事實無涉，據被告於本院審理中供陳明確（本院卷第71頁）；現金65,000元部分亦與本案無關，已如前述；其餘扣案之不明成分罐裝水3瓶（有卷存內政部警政署刑事警察局102年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可考、臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第560號卷第61頁）、不明成分之藍色膠囊4顆（有卷附臺北市政府警察局102年2月5日北市鑑毒字第002號鑑定書可證、同上偵卷第69頁）、第三級毒品氟硝西泮白色藥錠18顆（送驗後餘17顆、有行政院衛生署食品藥物管理局102年1月28日
FDA研字第0000000000號檢驗報告書存卷可查、同上偵卷第66頁）、第四級毒品硝西泮橙色藥錠6顆（送驗後餘5顆、同上檢驗報告書）、注射針筒1支、橡皮條1條、安非他命吸食器2組、夾鏈袋共27包、GPLUS牌手機1支（內有行動電話門號0000000000號、0000000000號晶片卡各1枚）、GL
X牌手機1支（內有行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號晶片卡各1枚）、樹林大同郵局存簿（戶名：程向榮）1本等物，均乏證據證明與本件被告販賣第二、三級毒品及持有第二級毒品犯行有關，爰均不為沒收之宣告。公訴意旨認前揭扣案之電子磅秤6臺及夾鏈袋27包均應宣告沒收，顯有未洽，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第七庭審判長法官張江澤
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國102年12月24日附表：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼──────────────────┤│一│事實一、㈠│程向榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑柒年陸月；扣案之I-Phone手機壹支（││││序號：000000000000000、內含行動電話││││門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；未││││扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────┤│二│事實一、㈡│程向榮販賣第三級毒品，累犯，處有期徒││││刑伍年陸月；扣案之I-Phone手機壹支（││││序號：000000000000000、內含行動電話││││門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；未││││扣案之販毒所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────┤│三│事實一、㈢│程向榮持有第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；扣案之大麻菸草貳包（含包裝袋││││貳只、驗前淨重合計零點玖陸公克，驗餘││││淨重合計零點玖伍公克）、混合第二級毒││││品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級││││毒品三氟甲苯（口𠂢）嗪、3,4-亞甲基雙││││氧甲基卡西酮之藍色藥錠伍顆（其中貳顆││││因鑑驗之需而呈粉末狀、驗前淨重合計壹││││點柒貳公克、驗餘淨重合計壹點柒公克）││││，均沒收銷燬之。│└──┴─────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。