裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國110年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第465號上訴人即被告 黃子軒 選任辯護人 林岡輝 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第686號，中華民國110年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11547號、第1562
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃子軒明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5月15日，在網路遊戲「錢街」聊天室中所開設而名為「大量拋售飲品價格甜」之公開群組內，以「EDM的節奏」為暱稱，與另一名暱稱為「閒閒加減玩」之玩家對話，並以「糖」作為甲基安非他命之代稱，公然進行毒品交易之討論，進而要求以私人訊息討論細節，以此方式誘引因會意而前來之不特定人向其要約而交易。適有內政部警政署高雄港務警察總隊警員 郭津丞 於同月17日執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯為買家與其攀談，黃子軒收得訊息後，隨即於同月18日上午3時56分許，著手傳送「3000」表示甲基安非他命價格，再以通訊軟體「WECHAT」聯絡，以暱稱「飛」（ID：jikijiki5678）與佯裝買家之警員聯繫，進而傳送「高雄嗎」、「55」等訊息，以尋求合意並實現其販賣甲基安非他命之目的。嗣雙方幾經聯繫，黃子軒旋於109年5月28日與出於蒐證目的而無購買真意之警員約定，以新臺幣（下同）5,500元之代價出售甲基安非他命半錢予警員。黃子軒遂於同日17時10分許，在高雄市○鎮區○○○路○○號全家超商二聖店前交付1只裝有1小包第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.586公克、驗後淨重1.57公克）之麥當勞紙袋予警員，並收取5,500元，經警員當場表明身分而查獲其販賣毒品未遂之犯行，而當場扣得上開甲基安非他命1包、行動電話1支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，認均有證據能力。至本判決所引其他非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上訴人即被告黃子軒（下稱被告）販賣第二級毒品以營利而未遂之主、客觀犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第5頁至第13頁、偵一卷第9頁至第12頁、原審訴字卷第45頁至第47頁、本院卷第144頁），並有內政部警政署高雄港務警察總隊10
9年5月28日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據證明書、高雄市立凱旋醫院109年
6月8日高市凱醫驗字第64630號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄港務警察總隊時序譯文表（含網路遊戲公開聊天室及通訊軟體「WECHAT」之對話紀錄截圖）、查獲現場照片、扣案物品照片在卷可稽（警一卷第15頁至第21頁、第23頁至第28頁、第38頁至第43頁、警二卷第32頁、偵二卷第23頁、第27頁），足認被告任意性自白與事實相符，應足採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
經查，被告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於警詢時已明確陳稱：
「（問:你本次販賣甲基安非他命可獲利多少？）因我沒錢買安非他命，跟他（指上手）拿一錢的安非他命，我會自己施用快半錢，剩下不到1錢我會賣足7500元給他，等於獲利是我施用毒品可以不用花錢」等語（見警一卷第11頁），足認被告圖獲取毒品量差之利益而為事實欄所示之犯行，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查警方人員在網路遊戲「錢街」聊天室中所開設名為「大量拋售飲品價格甜」之公開群組內，發現被告以「EDM的節奏」為暱稱，與另一名暱稱為「閒閒加減玩」之玩家對話，被告並以「糖」作為甲基安非他命代稱進行毒品交易之討論，以此方式誘引因會意而前來之不特定人向其要約以販賣之。警方由該聊天室被告以「EDM的節奏」之暱稱所傳送之訊息中，得知該暱稱使用者即被告從事販售毒品事宜，有前揭對話翻拍截圖可稽（見警一卷第13至20頁，足見暱稱「EDM的節奏」使用者原即具販毒之犯意，且持續為販毒行為，故於警方人員與之聯繫購買毒品事宜時，可隨即與警方人員洽談販毒事宜，是被告係因原具販毒犯意進而為送毒收款之行為，並非員警引誘指定其出面送毒、收款，被告參與本案販賣毒品之意圖，既非因員警引誘被告交易所致，本案並不構成陷害教唆至明，本案販賣毒品犯行，應係成立販賣未遂罪名。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、應適用之法律：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，先於109年1月15日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於109年7月15日施行，即於被告行為後始生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第
2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。經比較修正前、後之毒品危害防制條例第4條第
2項規定，構成要件均未變更，然法定刑之內容則較修正前提高；另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2項規定，修正前原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，本案即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項規定判斷是否合於減刑要件。
㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本案警員郭津丞於執行網路巡邏勤務時，在網路遊戲聊天室內發現被告與他名玩家公然討論第二級毒品甲基安非他命交易方式，並表明以私人訊息討論毒品交易細節，以此方式向不特定第三人兜售第二級毒品甲基安非他命之情，方佯裝買家與之聯繫，可見被告自始即有販毒故意，已如前述。另被告於109年5月18日上午3時56分許傳送「3000」予佯為買家之警員，表示甲基安非他命價格時，已開始議價而達販賣毒品著手階段，後更與警員相約，將扣案毒品交予警員，僅因購毒者為不具購毒真意之警員而未完成販毒行為。被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢未遂部分：
被告本案犯罪係屬未遂已如上述，因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣供出毒品上游減免其刑部分：
犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告就本案之犯行，供出其毒品來源，因而查獲其他正犯 詹東昇 ，現由檢警偵辦中一情，有卷附內政部警政署高雄港務警察總隊109年12月
1日高港警刑字第1099910554號函暨所附相關偵辦資料在卷可查（見原審訴字卷第61頁至第131頁），堪認被告有同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由，是就被告所犯之罪，依上開規定減輕其刑。
㈤偵審自白減輕其刑部分：
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯之罪，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，爰依上開規定，減輕其刑。又本案有前述兩種以上減輕規定之適用，依法先依較少之數減輕其刑，並遞減之，併此敘明。
四、原審認被告犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第25條第2項規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命不僅對人體健康之危害甚大，如有濫用或成癮情形，更將造成社會治安及醫療資源之負面影響，且被告本身即有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，業據其於警詢中自承在卷，更應知毒品所產生之成癮性。又被告前已於109年2月19日因販賣毒品未遂犯行經臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴，而本案犯罪時間為109年5月28日，斯時前案已經繫屬於原審法院一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，然被告在面臨販賣毒品案件偵審程序時，竟仍持續販毒，可見其在已知國家對於查緝毒品相關法令甚嚴，正面臨追訴之情形下，猶圖一己私利而販賣毒品，法敵對意識較高，且本件販賣毒品金額非低，充分顯示被告主觀上遵守法規範之意思薄弱。復參其販毒方式係在網路聊天室之公開群組內，向不特定人兜售甲基安非他命，使用之手段易使不特定人得以輕易取得該毒品而加深毒癮，或受其誘惑而開始接觸毒品，顯與透過原本之人際關係，偶然販賣毒品與同有施用習慣之相識友人之情形有別，雖因警方及時查獲而未得逞，其行為在客觀上仍具有高度可非難性。惟念被告就本案被訴犯行始終坦承不諱，尚有面對司法追訴及處罰之意，末考量被告前有過失傷害、藏匿人犯、販賣毒品之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又自陳高職畢業之教育程度、工作情形，暨所述之家庭生活狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑1年8月。又說明：
扣案毒品1包（驗前淨重1.586公克、驗後淨重1.57公克），經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命，裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。扣案行動電話1支（含SIM卡1片，門號0000000000號、序號：000000000000000號），為被告供犯罪所用之物，據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於被告與否沒收之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告犯罪情節較諸販毒集團明顯不同，犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，應有刑法第59條之適用，被告犯行縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，原審量刑難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告於原審所涉犯之販賣毒品未遂罪，犯罪行為態樣與前案相近，然被告僅販賣1小包甲基安非他命未遂，所涉販賣之毒品遠少於前案毒品高達4倍多，且被告尚有供出毒品上游獲減免刑之適用，二案相比，本案量刑顯屬過重。被告因經濟困難始犯案，懇請請從輕量刑云云。然按，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告明知第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，為謀一己私利而在網路公開群組散佈販毒訊息，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險性，危害社會治安不可謂為不嚴重，被告行為之犯罪情狀難認有可憫恕之情形，而在客觀上足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情況，至被告之犯罪情節與犯罪後態度僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性；況被告上開犯行經前開未遂犯或兼有偵審自白；供出毒品來源等減刑事由減輕其刑後，該販賣第二級毒品未遂之法定刑已大幅減輕，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑。本案原判決已敘明審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，本院審酌後認原審量刑並無不當，無理由不備亦無濫用量刑裁量權限之情事，又個案情節有別，他案判決結果無拘束本案判決之效力，更無從比附爰引而遽認原判決量刑失出或違反比例原則。被告上訴主張原審量刑過重、請求從輕量刑云云，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴、檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年8月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月24日
書記官陳勃諺附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附錄：本判決提及之卷證目錄┌──┬──────────────┬─────┐│編號│卷宗案號│簡稱│├──┼──────────────┼─────┤│1│內政部警政署高雄港務警察總隊│警一卷│││高港警刑字第1090200526號刑案││││偵查卷宗││├──┼──────────────┼─────┤│2│內政部警政署高雄港務警察總隊│警二卷│││高港警刑字第1090200652號刑案││││偵查卷宗││├──┼──────────────┼─────┤│3│臺灣高雄地方檢察署109年度偵│偵一卷│││字第11547號卷││├──┼──────────────┼─────┤│4│臺灣高雄地方檢察署109年度偵│偵二卷│││字第15622號卷││├──┼──────────────┼─────┤│5│原審109年度訴字第686號卷│原審訴字卷│└──┴──────────────┴─────┘