裁判字號：臺灣彰化地方法院99年醫字第3號民事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決99年度醫字第3號原告 曹巧燕
謝琦貴 上二人共同訴訟代理人 賴思達 律師被告秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院法定代理人 葉永祥 被告 林坤沂 上二人共同訴訟代理人 顏郁均 被告 張德鵬 上三人共同訴訟代理人 葉玲秀 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者，㈡、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、2款分別定有明文。本件原告於訴狀送達後，追加張德鵬醫師為被告，業經被告同意（見卷二第69頁言詞辯論筆錄背面）；嗣再追加依共同侵權行為法律關係請求被告三人連帶負損害賠償責任（見卷三第231頁言詞辯論筆錄），核屬經被告同意及請求之基礎事實同一，於首開規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國98年3月5日至被告秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱被告醫院）處接受被告林坤沂醫師檢查，由其確認懷孕並陸續進行產前檢查，於98年5月15日安排自費唐氏症血清檢查後，同年月20日接獲被告醫院護理人員通知該檢查結果指數有異常，須回診檢查胎兒是否為畸形兒，於同年月21日回診，經被告林坤沂表示檢查報告結果無異常，並一再向原告表示、確認胎兒無問題，因原告曹巧燕考量當時已34歲，且該血清檢查報告指數偏高，故詢問被告林坤沂是否須做羊膜穿刺檢查，經其否認，也未向原告解釋該血清檢查報告中，指數到底高出標準值多少？有多少機率產下畸形兒？嗣被告林坤沂應原告要求於98年6月24日，安排被告張德鵬醫師進行22周的自費高層次超音波檢查（下稱系爭檢查），因依男嬰 謝至程 出生時水腦與脊柱裂之嚴重程度與明顯外觀，如進行高層次超音波檢查時有就脊椎部位進行檢查，則系爭脊柱裂之情況即應於該次檢查中發現，惟被告張德鵬竟疏未能於該次檢查中發現胎兒異常且更於脊椎（Spine）一欄中勾選已檢查，其檢查過程顯有疏失，並與原告曹巧燕產下脊柱裂之男嬰 謝至程乙 事有因果關係。另被告林坤沂於系爭檢查後，在AFP值過高之情況下，並未就神經管缺損異常有持續密切追蹤，安排羊水穿刺檢查，顯與醫療常規不符，卻向原告曹巧燕表示檢查結果無問題，而有疏失，原告因而相信腹中胎兒健康且發育健全。嗣原告曹巧燕於98年10月22日被告醫院產下男嬰謝至程後，始發現男嬰脊椎尾端有一明顯破裂傷口，經檢查診斷為先天性脊柱裂合併水腦症、左右側下肢功能障礙動作發展遲緩。原告曾詢問被告林坤沂為何於血清檢查報告異常時不做羊膜穿刺篩檢，經其稱羊膜穿刺篩檢不出脊柱裂此種先天性疾病。是以，被告張德鵬於進行高層次超音波檢查時未就胎兒脊椎部位進行詳細檢查，而被告林坤沂誤判血清檢查報告、高層次超音波檢查結果，致原告夫妻無從自由選擇施行人工流產，而生下患有上述疾病之男嬰，造成原告無可補救之損害，自有侵害原告生育自由決定權及違反優生保健法第9條規定之情形。爰基於原告曹巧燕與被告醫院間之醫療契約關係，依民法第227條請求被告醫院負不完全給付損害賠償責任；並主張被告林坤沂、張德鵬，共同侵害原告夫妻之生育自由決定權，而被告醫院係被告林坤沂、張德鵬二人之雇主，依優生保健法第9條第1項、第11條第2項、同法施行細則第12條、民法第184條、第185條、第188條之規定，被告三人應連帶負損害賠償責任，應賠償之金額分別為醫療費用新台幣（下同）3,876,595元、人力照顧費用6,544,615元、精神慰撫金400萬元，共計14,421,210元。並聲明：1.被告應連帶給付原告14,421,210元，及自起訴狀繕本送達之日起，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告連帶負擔。
㈡、對被告抗辯之陳述：
１、依照婦產科醫學常規檢查次序，孕婦於產前血清篩檢如有異常，應即做羊膜穿刺檢查，於檢查證實染色體正常後，再做高層次超音波檢查，被告林坤沂未依上述順序進行檢查，顯有疏失。
２、羊膜穿刺檢查除可檢驗染色體異常外，亦可檢驗胎兒是否有脊柱裂等重大體表上之缺陷，則被告林坤沂未依上述檢驗順序進行羊膜穿刺檢查，顯有疏失，與原告曹巧燕產下脊柱裂之男嬰謝至程有因果關係。
３、依男嬰謝至程出生時水腦與脊柱裂之嚴重程度與明顯外觀，如高層次超音波有就脊椎部位進行檢查，則胎兒脊柱裂之情況即應於該次檢查中發現，惟被告張德鵬疏未能於該次檢查發現胎兒異常、被告林坤沂未能再注意該檢查報告所註記之「小腦看不清」等語，而錯失進一步進行羊膜穿刺篩檢之機會，兩人均有疏失，亦與原告曹巧燕產下脊柱裂之新生兒謝至程有因果關係。
４、被告張德鵬、林坤沂未就胎兒小腦部位作橫切面之詳細超音波檢查，亦未就胎兒之脊椎及小腦部位持續作詳細之超音波追蹤檢查，且未就胎兒之神經管缺損做其他必要之檢查，均顯有過失。
５、依國內婦產科及高層次超音波權威醫師兼台大醫學院教授 謝豐舟 主編之「周產期醫學」所載應檢查之部位包括：①軟組織徵候：即覆蓋脊椎的皮膚出現缺損，須同時檢查縱切面及橫切面。②骨頭徵候：即脊椎缺損。須同時檢查脊椎的矢狀切面、冠狀切面及橫切面」。而被告醫師僅就胎兒脊椎部位籠統拍攝三張模糊之照片，並未特別針對脊椎較常發生脊柱裂之部位（腰椎及尾椎）作檢查，亦未檢查覆蓋脊椎的皮膚之縱切面及橫切面、脊椎之矢狀切面、冠狀切面及橫切面，顯示被告醫師係根本未意識到胎兒係神經管缺損之高危險群，未對神經管缺損最常見之腰椎及尾椎作詳細之拍攝檢查，更未作任何後續之追蹤檢查，難認符合醫療常規。
６、前開文獻亦記載：胎兒為神經管缺損高風險群，產檢醫師理應就小腦有無「香蕉徵象（bananasign）」、額骨（front
albone)雙側有無凹陷成「檸檬徵象(lemonsign）」，有無腦室擴大（ventriculomegaly）情形，及特別就脊椎最容易發生脊柱裂之部分（腰椎及尾椎）有無異常作持續之追蹤檢查，被告林坤沂於後續產檢，未就神經管缺損先天異常作持續追蹤檢查，至多僅就胎兒兩側頂骨之直徑作觀察記錄，蓋若有就上述小腦徵象作追蹤檢查，理應留下甚多超音波檢查照片，但被告醫師未拍攝留下任何追蹤之小腦超音波檢查之照片，顯未做追蹤檢查。
７、母體血清AFP值明顯偏高，依醫療常規及謝豐舟醫師之見解，須就母體血清AFP值進行兩次連續檢測追蹤，並有必要羊膜穿刺及施作磁振攝影以確定或排除神經管缺損等先天異常之可能性。
８、本案胎兒為最嚴重之「脊柱裂合併脊髓脊膜突出」，胎兒出生第一天之脊髓脊膜突出之直徑長達４、５公分，開口甚大，足見本案胎兒之脊柱裂合併脊髓脊膜突出，發展到第22週屬懷孕中期，應會有明顯之膨出，可輕易藉超音波檢查看出，縱使於懷孕第22週時小於１公分，但若以高層次超音波作各種切面之追蹤檢查，應不難診斷發現。縱鑑定意見既認胎兒脊椎缺口及膨出會隨週數日益變大而明顯，故若被告林坤沂於第22週產檢之後有持續以高層次超音波作各種切面之追蹤檢查，即可輕易檢查出胎兒神經管缺損異常。則被告林坤沂未對胎兒神經管缺損異常作持續之密切追蹤檢查，致錯失對胎兒神經管缺損異常之確定診斷，自有過失。
二、被告則以：
㈠、原告曹巧燕係00年0月00日生，於98年5月21日、98年6月24日時均未滿34歲，尚非屬高齡產婦。
㈡、被告醫院通知原告曹巧燕提前回診，即因唐氏症血清檢查結果中之AFP數值高於標準值，則原告曹巧燕提前於98年5月21日回診時，被告林坤沂無可能反告知血清檢查報告無異常。
㈢、原告曹巧燕回診時，被告林坤沂即解釋唐氏症血清檢查結果之AFP數值高於標準值所可能潛在之風險，此有病歷上記載：『理學：EXPLAINANDARRANGELEVELⅡ』足證，並建議原告進一步接受高層次超音波檢查，且經原告同意後排定同年6月24日接受被告張德鵬進行上述檢查。
㈣、被告否認原告等曾主動詢問是否要做羊膜穿刺篩檢檢查。
㈤、被告林坤沂於原告曹巧燕之唐氏症血清檢查結果中之AFP數值高於標準值，於其回診後，即依目前婦產科醫療常規建議原告接受高層次超音波檢查，並非原告要求始行上開檢查。
㈥、抽取羊水檢測羊水中之AFP數值與抽母血檢測母體血清中之AFP數值一樣，均只能知悉AFP數值是否高於標準值，然縱使AFP數值高於標準值，並非表示胎兒即是脊柱裂，亦可能是腹裂、先天性囊腎、淋巴水腫、畸胎瘤或腎臟發育等問題，故原告質疑被告林坤沂為何於血清檢查報告異常時不做羊膜穿刺篩檢，顯就目前臨床醫療處置中有關唐氏症血清檢查結果及羊膜穿刺篩檢檢查等檢驗結果所顯示之醫學意義上有所誤解。
㈦、當孕婦之血清檢查報告顯示異常時，建議先進行非侵入性之高層次超音波檢查，依據超音波檢查報告若有畸形，再抽取羊水檢測染色體已是國內通用醫療準則，因抽取羊水檢測有感染、早產、胎死腹中、孕婦敗血症等風險。
㈧、被告林坤沂對於損害之發生無故意或過失，自不負民法第184條侵權行為賠償責任之部分：
１、原告曹巧燕於被告醫院產檢過程中，就唐氏症血清檢查結果之AFP高於標準值，被告林坤沂已基於婦產科醫師之職責，就此檢驗結果有所注意，並促請原告提前回診接受進一步檢查，原告指稱誤判血清檢驗報告，顯屬有誤。
２、就上開血清檢查結果，被告林坤沂建議先進行高層次超音波檢查符合醫療常規。
３、原告曹巧燕進行系爭檢查，依據實施檢查之被告張德鵬所出具報告單，胎兒之脊椎及頭圍均正常，無原告所指胎兒有頭圍過大之情形。
㈨、原告曹巧燕產下之男嬰謝至程患有先天性脊柱裂，與被告林坤沂之診斷行為並無因果關係之部分：
１、被告林坤沂於原告曹巧燕懷孕期間，僅為其施行產檢並未投予任何藥物或施行任何手術，則男嬰謝至程先天性脊柱裂與被告林坤沂產檢行為，並無任何因果關係。
２、男嬰謝至程先天性脊柱裂於妊娠中不可能治療，則被告林坤沂之產檢行為，亦無因消極不作為而致男嬰謝至程先天性脊柱裂未及時治療之傷害情事。
㈩、關於原告主張渠等之生育自由決定權被侵害，並受有損害，應與民法侵權行為之構成要件不符：
１、自由權之保障不包含「墮胎自由權」或「生育決定權」。
２、婦女墮胎恐犯刑法第288條墮胎罪，應無「墮胎自由權」及「生育決定權」，墮胎罪之保護客體在於胎兒，而非懷胎婦女之身體健康，僅優生保健法可阻卻違法。
３、嬰兒不論是否為父母所計畫出生，其出生均無視為損害，不得單獨抽取出，而主張對子女支付扶養費屬一種損害。
、被告林坤沂就原告曹巧燕之產檢過程，既已採取符合醫療常規之醫療處置。且本件被告醫院履行債務無故意或過失亦無可歸責之事由，而原告縱有損害亦非系爭醫療行為所造成，又行為與損害間無因果關係，則原告主張被告醫院應負擔債務不履行損害賠償責任為無理由。
、原告未提出醫療費用單據，又何以74年之期間計算醫療費用之損害，均未見原告說明；男嬰謝至程之餘命是否能以國人男性平均餘命計算，有所不明；且原告請求之慰撫金額過高。
、被告聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.被告等如受不利判決，願供擔保免為假執行。3.訴訟費用由原告等連帶負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告曹巧燕於98年3月5日開始至被告醫院處，接受被告林坤沂醫師診察確認懷孕並陸續進行產前檢查，於同年5月15日安排自費唐氏症血清檢查後，同年月20日接獲被告醫院通知該檢查結果指數有異常，須回診檢查。
㈡、原告曹巧燕於同年月21日回診，復於同年6月24日接受被告張德鵬醫師所施予之系爭檢查，原告曹巧燕嗣於同年10月22日在被告醫院產下男嬰謝至程，其出生時脊椎尾端有傷口，同年月23日經核磁共振造影檢查後診斷為先天性脊柱裂，並於98年10月23日轉診至台中榮民總醫院繼續診治。
㈢、98年5月15日檢驗母體血清甲型胎兒蛋白（AFP）為3.59MOM（190.49ng/ml），98年6月9日例行性產檢呈現羊水量增多現象，顯示胎兒屬神經管缺損先天異常之高危險群。
㈣、被告張德鵬於系爭檢查結果所作『胎兒超音波篩檢照會報告單』，其中於AFP欄位空白，未記載AFP數值；在頭部欄位記載「F/U」；並註記「小腦看不清」，於「suggestions」欄位未為任何記載。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告曹巧燕於98年5月15日進行抽血檢查，其中檢驗報告結果之AFP為3.59MoM，針對此一檢驗報告，被告林坤沂安排原告曹巧燕接受高層次超音波檢查而未同時安排進行羊膜穿刺檢查，是否符合醫療常規？
㈡、被告林坤沂是否有告知原告其胎兒係神經管缺損之高危險群？若未告知，有無過失？
㈢、被告張德鵬於系爭檢查結果所作『胎兒超音波篩檢照會報告單』，未在AFP欄位記載AFP數值亦未在「suggestions」欄位記載「應就神經管缺損先天異常做持續追蹤檢查」，有無過失？
㈣、被告張德鵬於系爭檢查就脊椎部分僅拍攝胎兒三張脊椎整體之縱切面照片，未針對腰椎及尾椎作局部作之橫切面、矢狀切面、冠狀切面之檢查拍攝，是否有過失？
㈤、被告張德鵬所拍攝之脊椎照片三張（見卷三第93頁），致未診斷出胎兒為神經管缺損先天異常，是否因拍攝技術不良而有過失？
㈥、被告張德鵬、林坤沂於檢視過系爭檢查第10張即10:06:23所拍攝之脊椎照片後（見卷三第93頁第1張照片），未能檢出胎兒患有先天性脊柱裂，是否有過失？
㈦、被告林坤沂於系爭檢查後，在AFP值過高之情況下，未就神經管缺損異常有持續密切追蹤，有無過失？
㈧、被告林坤沂未輔以施作：⒈血清甲型胎兒球蛋白(AFP)作兩次間隔一週以上之連續檢測、或⒉羊水甲型胎兒球蛋白(AFP)、乙醯膽鹼酯酶(AchE)檢測、或⒊磁振造影，有無過失？
㈨、被告是否應依民法債務不履行、侵權行為之法則，對原告負連帶賠償責任？其金額若干？
參、得心證之理由：
一、綜合兩造前述之爭執事項，本院認本件之主要爭點為：㈠、被告林坤沂是否已盡告知原告其胎兒屬神經管缺損之高危險群之義務？㈡、被告張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查照片，未看出胎兒患有先天性脊柱裂，有無過失？㈢、被告張德鵬關於系爭檢查照片之拍攝、檢查單之記載有無過失？被告林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦追蹤檢查之部分有無過失？㈣、被告林坤沂未安排羊膜穿刺檢查及未輔以施作相關檢測有無過失？㈤、被告是否應對原告負連帶賠償責任？其金額若干？茲就前開主要爭點，一一論述如下：
㈠、按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。次按醫療給付之提供，宥於醫學科技上所存在不能加以克服之限制，而具有科技上之有限性及醫療結果之不確定性，是醫療提供者是否已依債務本旨提出給付，尚不得僅依結果論斷之。苟醫療提供者就病患之情形，已依醫療法第63條、第81條之規定，就可能發生之併發症、危險及不良反應，已於事前盡告知及說明之義務，並已提出符合當代一般合理醫學科技水準之給付，雖因無法克服之科技限制，致正面療效不如預期，或造成負面損害之結果，而該結果之發生，依當時醫療科技之水準，乃無可避免者，自應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，合先敘明。
㈡、被告林坤沂已盡告知原告其胎兒屬神經管缺損高危險群之義務：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告林坤沂未向原告解釋98年5月15日唐氏症血清檢查報告等情，經被告否認，應由原告負舉證之責。惟原告並未舉證以實其說，況參以原告曹巧燕於同年月20日因接獲被告醫院通知前開檢查結果指數有異常，須回診檢查，遂於同年月21日回診，嗣於同年6月24日接受被告張德鵬所施予之高層次超音波檢查等情，為兩造所不爭；另參酌原告於同年月21日回診之門診病歷表已記載：「理學：EXPLAINANDARRANGELEVELⅡ」（見卷一第68頁），亦與前揭事實相符，堪認被告林坤沂已就前開檢查結果向原告為相關說明及告知，故而安排後續高層次超音波之檢查。是原告此部分之主張，自無可採。
㈢、被告張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查照片，未看出胎兒患有先天性脊柱裂，並無過失：
原告主張被告張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查第10張即10:06:
23所拍攝之脊椎照片，未發現脊椎末端有疑似脊柱裂之跡象（即脊椎末端之黑色部分），與一般正常脊椎之高層次超音波照片顯然有異，而有過失等情，被告予以否認。經本院審視前開照片，認並無法看出照片中胎兒脊椎末端有何不正常情形，復經本院將該照片送行政院衛生署（現為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定，其鑑定結果亦認為「依上述第10張照片影像，無法看出有或疑為胎兒脊柱裂。」，有該委員會102年5月29日以衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書附卷可參（見卷三第134頁）。
再佐以前開鑑定意見：「㈣⑴胎兒高層次超音波檢查，並無法診斷所有神經管缺損異常，其目的在於篩檢。依文獻報告（BrJObstetGynecol1995；102(5)：370-6），脊柱裂無法完全由胎兒高層次超音波篩檢得知。----。㈥⑴由於胎兒會生長，先天缺陷亦會因週數變大而明顯。本案實施高層次超音波檢查時之預估22週時體重為616克，而嗣後出生體重為3040克，雖本案胎兒出生時有直徑4、5公分之圓型膨出，而於第22週執行高層次超音波檢查時，可能僅小於1公分之胎兒脊椎缺口及膨出，故極有可能難以由超音波檢查結果得知」等語（見卷三第134頁背面、第135頁），及該委員會100年3月10日以衛署醫字第0000000000號函檢送之鑑定意見：「㈡根據美國RADIUS研究及比利時之研究，脊柱裂被超音波篩檢出之敏感度（sensitivity），分別為80%及30～40%，所以部分脊柱裂，並無法由產前超音波看出。----」等語（見卷二第16頁），並審酌原告曹巧燕於系爭檢查同意書所載：「3.因為高層次超音波為一種篩檢方式，而非最後之診斷方式，所以檢查之敏感度及專一性有其限制，一般而言，最高僅可80%，絕非百分之百。其因可歸諸於：----超音波的解析度：微小的缺陷無法由超音波辨識出。胎兒不同的發育階段：由於胎兒與正常出生後的嬰兒，是一直持續發生長的過程，因此早期的篩檢，並不能保證到出生時仍然正常。----事實上，現代醫學對胎兒生理與疾病的瞭解，仍在萌芽階段，有待未來的醫學發展，因此現階段有許多胎兒疾病尚難在產前診斷出來。----」等語，此有系爭檢查同意書附於原告曹巧燕病歷資料併卷可參。綜合前述資料以觀，依國外研究資料，高層次超音波檢查並無法百分之百檢測出胎兒患有脊柱裂及神經管缺損之情況，且被告醫院於檢查前亦已告知原告曹巧燕並說明，高層次超音波檢查之準確度尚無法達到百分之百，以及可能影響其準確度之變因，並經原告曹巧燕簽名確認後，由被告張德鵬依當時被告醫院內醫療科技設備實施高層次超音波檢查，被告張德鵬、林坤沂檢視超音波照片雖未發現異常，然因於本案情況下，可能僅小於1公分之胎兒脊椎缺口及膨出，難以由超音波檢查結果得知。是以，胎兒出生後雖經確認患有先天性脊柱裂，然尚不得僅依結果即論斷被告張德鵬、林坤沂於檢視超音波照片當時有違反善良管理人注意義務而有過失。是原告此部分之主張，亦無可採。
㈣、被告張德鵬關於超音波照片之拍攝、檢查單之記載是否有過失？被告林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦追蹤檢查之部分是否有過失？
１、原告主張被告張德鵬未對胎兒之腰椎及尾椎作局部多切面之檢查拍攝且所拍攝之脊椎照片，因拍攝技術不良致難以辨識；另未於超音波檢查單記載AFP數值，亦未記載應就神經管缺損先天異常做持續追蹤檢查而有過失等情，被告予以否認。經查：
⑴、原告雖依相關文獻（見卷一第72頁），主張被告張德鵬應針
對胎兒之腰椎及尾椎作局部作之橫切面、矢狀切面、冠狀切面之檢查拍攝；然查前開文獻，主要係在說明於一般情況下超音波診斷脊柱裂之要點，並無法說明於本件個案之情狀必須採取相同之程序。又被告醫院於檢查前已告知並向原告曹巧燕說明，依當時醫療科技水準，高層次超音波檢查之準確度尚無法達到百分之百，以及可能影響其準確度之變因，並經原告曹巧燕簽名確認，已如前述。參以醫事審議委員會102年5月29日鑑定書意見：「㈡⑴前述照片影像之拍攝角度良好，雖有模糊之狀況，惟此應為超音波照片紙為感應紙，熱感應紙時間久會有變白之狀況，而造成目前照片影像解析度不佳之狀況。⑶前述照片目前雖有模糊之狀況，惟此應為熱感應紙時間久會有變白之狀況，非張德鵬醫師施行超音波檢查技術上之疏失或缺失所致，因此並無違反醫療常規。----。㈢胎兒若為神經管缺損先天異常之高危險群，有脊椎之縱切面照片已足夠作為胎兒神經管缺損之篩檢；張德鵬醫師施行檢查脊椎「縱切面」及拍攝上述3張照片之方式，符合醫療常規。」等語（見卷三第134頁正面及背面）。再參酌系爭檢查同意書所載：「----此項檢查由於相當耗時，因此不得不限量以保障檢查品質。----」等語，堪認被告張德鵬於醫療資源有限之情況下，經原告曹巧燕知悉並同意後，以高層次超音波拍攝胎兒脊椎部位之縱切面照片，符合當代一般合理醫學科技水準之給付，且所拍攝之照片角度良好，雖有模糊之狀況，然非被告張德鵬施行超音波檢查技術上之疏失或缺失所致，而難認有違反善良管理人之注意。是原告此部分之主張，自不足取。
⑵、被告張德鵬於檢視系爭檢查照片後，已於胎兒超音波篩檢照
會報告單內Sonarfinding所在項目記載各項檢查結果，此有原告曹巧燕病歷資料可憑；而原告並未舉證證明被告張德鵬依何規定須於前開報告單之AFP欄位記載AFP數值或於suggestions欄位記載「應就神經管缺損先天異常做持續追蹤檢查」之義務，即難認被告張德鵬此舉存有任何過失。復參酌醫事審議委員會之101年4月2日之鑑定意見：「㈠⑴AFP欄記載APF數值，可能有助於進行超音波產檢之參考，惟本案5月21日之產檢病歷已註明高血清甲型胎兒蛋白：3.59MOM(HI
GHAFP)及解釋並安排高層次超音波（EXPLAINANDARRANGELEVELⅡ），應有助於醫師執行胎兒高層次超音波產檢時之參考。⑵雖然施行超音波檢查之醫師未於6月24日胎兒超音波篩檢會診報告單之suggestions內記載建議事項，惟該報告單內超音波檢查（Sonarfinding）發現之頭部項目（Head）已註明F/U（為followup追蹤之意）及備註欄（Remarks）中註明小腦看不清，應足以提醒產檢醫師注意及追蹤。」（見卷三第29頁背面），益足認被告張德鵬縱未於前開報告單按原告所主張之方式記載，而按其已記載之方式，仍足以提醒產檢醫師注意及追蹤，要無違反善良管理人之注意義務之可言。是原告此部分之主張，亦屬無據。
２、原告主張被告林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦未為持續追蹤檢查，而有過失，經被告否認。經查：
依系爭檢查當時之醫療科技水準，高層次超音波檢查之準確度尚無法達到百分之百，且為原告曹巧燕所明知並同意進行系爭檢查，被告林坤沂檢視系爭檢查照片，就胎兒之脊椎部分，並未發現有先天性脊柱裂之情況，亦未違反善良管理人之注意義務等情，已如前述。則於醫療資源有限之前提下，被告林坤沂於後續之檢查自欠缺主動持續追蹤檢查胎兒脊椎之積極理由，原告亦未提出被告林坤沂負有主動持續追蹤胎兒脊椎義務之證據。再參酌醫事審議委員會102年5月29日之鑑定意見亦認：「㈤⑵由於高層次超音波檢查結果並未發現脊柱有問題，就醫療常規而言，並不會對脊柱作超音波追蹤檢查。」等語，堪認被告林坤沂未持續追蹤胎兒脊椎部分並未違反醫療常規，而無違反善良管理人注意義務之可言。另審酌前開鑑定意見：「㈤⑴依病歷紀錄，林坤沂醫師多次產檢皆有註明胎兒預估體重(98年8月20日預估1460克、98年9月4日預估2400克、98年10月2日預估3000克)，而胎兒體重須由胎頭之兩側頂骨直徑予以估算；因此尋找胎兒兩側頂骨直徑之影像時，會看到胎兒小腦部位。故雖未留下追蹤之小腦超音波檢查之照片，然尚難謂林醫師皆無追蹤胎兒小腦部位。」等語（見本案卷三第135頁），足認被告林坤沂後續產檢有伴隨對胎兒之小腦為追蹤，而原告就被告林坤沂對胎兒小腦未為追蹤檢查之事實亦未舉證以實其說，則原告此部分之主張，要難憑採。
㈤、被告林坤沂未安排羊膜穿刺檢查及未輔以施作相關檢測，並無過失：
原告主張依照婦產科醫學常規檢查次序，孕婦於產前血清篩檢如有異常，應即做羊膜穿刺檢查，於檢查證實染色體正常後，再做高層次超音波檢查，又應輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測、羊水甲型胎兒球蛋白（AFP）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢測及磁振造影，以確定或排除神經管缺損等先天異常之可能性，被告林坤沂未依上述順序進行檢查，顯有疏失之事實，經被告林坤沂否認，並主張當孕婦之血清檢查報告顯示異常時，宜先進行非侵入性之高層次超音波檢查，依據超音波檢查報告若有畸形，再抽取羊水檢測染色體已是國內通用醫療準則，因抽取羊水檢測有感染、早產、胎死腹中、孕婦敗血症等風險等語。經查：
１、依謝豐舟主編之周產期醫學有關孕婦血清α-胎兒蛋白濃度過高的臨床意義，其內容略為：α-胎兒蛋白（α-fetoprotein,AFP）是一種在妊娠早期由胚胎的卵黃囊及妊娠晚期由胎兒腸胃道和肝臟所合成的醣蛋白。----檢測母血中之α-胎兒蛋白濃度值可以篩檢胎兒之神經管缺損及腹壁缺損（過高），以及唐氏症（過低）。----懷有正常胎兒與神經管缺損胎兒的母血α-胎兒蛋白（maternalserumα-fetoprotein；MSAFP）測定值的分佈圖有一部份彼此重疊。----目前我們以大於或等於2.5MoM來作為過高的陽性標準。----MSAFP過高的孕婦，應接受高層次的超音波檢查。在MSAFP大於或等於2.5MoM並接受高層次超音波檢查的孕婦中，100%的無腦兒及大於90%的脊柱裂病例可以得到正確的產前診斷。如果因為胎兒姿勢或孕婦肥胖等因素無法在超音波下得到清楚的診斷，則可建議抽取羊水做羊水的AFP和乙醯膽鹼酯酶（acetylcholinesterase；AChE）的分析來確認。----報告顯示：若是MSAFP過高，且超音波檢查結果正常，則可不做羊膜穿刺；----當MSAFP大於或等於2.5MoM，必須做高層次超音波檢查以排除神經管缺損及其他胎兒先天異常的存在等情，此有被告於所提供之謝豐舟主編之「周產期醫學」在卷足參（見卷一第70、71、76頁）。又關於此項爭點本院依兩造合意（見本院卷一第97頁背面筆錄）函請醫事審議委員會進行鑑定，嗣醫事審議委員會於100年3月1日以衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為：「㈠「98年5月15日孕婦之抽血檢驗中，AFP為3.59MOM（190.49ng/ml）較高，故依醫療常規，是安排高層次超音波檢查，以檢查胎兒有無神經管缺損（neural-tubedefects）：包括無腦症（anencephaly）、脊柱裂（spinabifida）等先天異常；如超音波檢查發現有脊柱裂，才須進一步安排羊膜穿刺檢查，以視有無合併染色體異常，並非直接就安排進行羊膜穿刺檢查」（見卷二第15、16頁）；嗣於101年4月2日再以衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為：「㈢本案未必需併行重覆母體血清AFP檢測、羊膜穿刺或磁振造影檢查以確定或排除胎兒有神經管缺損之可能。其理由如下：⑴由於本案母體血清AFP為3.59MOM，已大於3.5MOM，確為胎兒神經管缺損異常之高危險群，因此不需重複檢測（WillliamsObstetrics,22ndEd,2005,pp320）。⑵若母體血清AFP升高，惟高層次超音波檢查未發現異常，一般常規無須施作羊膜穿刺，以檢查羊水之AFP及乙醯膽鹼酯（WillliamsObstetrics,22ndEd,2005,pp332）或檢查染色體（ThiagarajahS,etal.
AmJObstetGynecol1995;173：388-91）。⑶因母體血清AFP升高案例中約僅1/16至1/33之胎兒有神經管缺損異常（WillliamsObstetrics,22ndEd,2005,pp320），故若母體血清AFP升高，惟超音波檢查無發現異常者，一般常規並不會施作磁振造影檢查以進行篩檢。」等語（見卷三第30頁正面）。綜觀上開文獻資料及鑑定意見，足認於婦產科醫學常規檢查中，如孕婦之MSAFP過高，原則上應接受高層次的超音波檢查，例外始須抽取羊水做羊水的AFP和AChE的分析；若是MSAFP過高，且超音波檢查結果正常，則可不做羊膜穿刺及磁振造影檢查以進行篩檢，且前開醫療常規於本案情形，亦可適用。
２、原告雖提出相關文獻，主張被告林坤沂應進行羊膜穿刺，再輔以施作AFP之連續檢測、羊水AFP、AchE檢測及磁振造影等措施（見卷二第142至150頁）；然查前開文獻，主要係在說明於產前檢查一般所得採取之措施及其利弊，並無法說明於本件個案之情狀亦須採取前開程序。且原告曹巧燕於98年5月21日、同年6月24日時均未滿34足歲（見原告曹巧燕病歷資料、本案卷一第19頁、卷二第98、100、103、105頁），亦無其他證據顯示其具有應進行羊膜穿刺及磁振造影（見卷二第147頁）之事實，既無應進行羊膜穿刺之情狀，即無進行羊水甲型胎兒球蛋白（AFP）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢測之可言。又前開檢驗程序，均無法保證百分之百可檢驗出胎兒具有神經管缺損等先天異常（見卷二第98頁），且羊膜穿刺術仍具有一定程度之感染、破水、出血、流產或使胎兒被針刺傷之可能性（見卷一第22頁、卷二第99、101、103頁）。經綜合審查上開情狀，足認被告林坤沂於原告曹巧燕之AFP檢驗報告為3.59MoM超過2.5MoM之個案情況下，安排原告曹巧燕接受系爭檢查，因檢查未發現異常，且原告曹巧燕無具有應進行羊膜穿刺及磁振造影之特殊情狀，而未同時安排進行羊膜穿刺檢查，且未輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測、羊水甲型胎兒球蛋白（AFP）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢測及磁振造影之處置流程，並未違反前開醫學文獻及醫療常規所定之程序，而符合目前一般合理醫學科技水準之給付，已盡其應有注意義務，並無過失。是原告此部分主張，尚有誤會。
㈥、被告等是否應對原告負連帶賠償責任？其金額若干？原告主張依原告曹巧燕與被告醫院間之醫療契約關係，依民法第227條請求被告醫院負不完全給付損害賠償責任；並主張被告林坤沂、張德鵬，共同侵害原告夫妻之生育自由決定權，被告醫院為被告林坤沂、張德鵬之雇主，依優生保健法第9條第1項、第11條第2項、同法施行細則第12條、民法第184條、第185條、第188之規定，應連帶負損害賠償責任等語，惟被告否認之。經查：
１、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，為民法224條所明定。次按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付，尚難遽認被告未盡善良管理人之注意義務，而應負債務不履行之損害賠償責任。查本件原告曹巧燕於98年3月5日開始至被告醫院處，接受被告醫院之醫師即被告林坤沂及張德鵬診察等情，為兩造所不爭，而關於原告爭執被告林坤沂及張德鵬之相關醫療行為，均未違反善良管理人之注意義務，已詳如前述，雖該給付囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足原告之期望，仍應認被告醫院已依債務本旨提供給付，尚難遽認被告醫院未盡善良管理人之注意義務，而應負債務不履行之損害賠償責任。
２、原告起訴另主張基於優生保健法第9條第1項第4款、第11條第2項之規定，原告具有「選擇除去腹中胎兒之權利」，並以被告違反優生保健法第11條第2項規定，係屬侵權行為云云。惟查，依照原告所主張之優生保健法第9條第1項第4款及第11條第2項：「懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有施行人工流產之必要者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」，前開條文意旨係於「醫師發現有施行人工流產之必要者」，應將實情告知本人或配偶、並勸懷孕婦女施行人工流產，然上揭規定，係在規範醫師發現胎兒有不正常現象後之告知義務，即發現後始有告知義務，並非在規範醫師於實施產檢時必須當然發現胎兒之不正常現象，此從法條文義即可知之。故於現行法令規定及醫學技術下，如有任何醫學檢查得以確認腹中胎兒有畸型發育之虞，且在夫妻完成各項醫學上會診後，仍然表示要進行人工流產時，方有前揭「選擇權」產生。查本件原告曹巧燕至被告醫院接受其醫師即被告林坤沂之門診並進行被告張德鵬所為之高層次超音波檢查後，當時並無任何醫學上之證據證明原告曹巧燕腹中胎兒有畸型發育之虞，且被告林坤沂、張德鵬二人於系爭檢查或後續檢查亦皆無法發現胎兒有畸型發育之虞，已見前述。則被告等既均無法發現原告曹巧燕有施行人工流產之必要，即無前開告知義務之產生而未違反前開規定，原告亦無前開選擇權之產生，自無被告侵害原告權利之情事。是原告此部分主張，不足為採。
３、按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利，且其行為與請求人所受損害間存在相當因果關係，為成立要件之一；所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立（最高法院17年上字第35號、22年上字第3437號判例意旨參照）。查本件被告林坤沂、張德鵬所為之相關醫療行為均無違反善良管理人之注意義務而無過失，亦未違反優生保健法之規定而有侵害原告等之權利，均如前述。從而，被告林坤沂、張德鵬既均不具備侵權行為之要件，自無成立共同侵權行為之可言，被告醫院亦毋庸負僱用人之責任。是原告此部分之主張，即屬無據。
二、綜上，被告等既不負有債務不履行或侵權行為損害賠償之責任，即無庸再行論斷損害之金額。則原告主張依據醫療契約、侵權行為之法律關係請求被告等連帶給付如其聲明所示之金額及利息云云，自屬無據，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。又本件係由兩造合意指定醫事審議委員會（見卷一第97頁背面筆錄），就兩造所爭執之事項進行三次鑑定後，原告又主張應將前開爭議事項委託台灣大學醫學院教授兼婦產科主任謝豐舟醫師再為鑑定，顯係對已鑑定事項再為聲請，本院認無必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年3月18日
民事第一庭法官康弼周以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月18日
書記官蘇美苓