裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年重訴字第92號民事判決
裁判日期：民國97年05月19日
裁判案由：返還不當得利
臺灣苗栗地方法院民事判決95年度重訴字第92號原告財團法人私立親民技術學院法定代理人丙○○訴訟代理人 羅秉成 律師
魏順華 律師複代理人 戴愛芬 律師被告長發營造有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 王上 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國97年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款定有明文。原告起訴時主張依民法第259條、第179條規定，請求被告回復原狀及返還不當得利即原告給付之工程預付款新台幣（下同）3,400萬元。嗣於民國97年3月26日提出準備書（四）狀，追加民法第184條、第260條之法律關係，請求被告損害賠償（卷二第117至120頁），並主張其追加係基於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許等語。
被告則就原告之追加具狀表示不同意（卷二第140頁），並抗辯原告於起訴後之1年7月，始為上開追加，妨礙訴訟之終結，不應准許等語。
二、經查，本件原告於95年10月4日起訴，於本院97年4月8日最後一次詢問證人前之97年3月26日始具狀為訴之追加，期間已相隔約1年6月，且本院於該日庭期已調查證據完畢，旋於同年4月24日辯論終結，原告之追加雖基於同一之基礎事實，惟其請求權不同，原證據資料尚難全部引用，仍須為其他之調查，故其追加顯妨礙本件訴訟之終結，自難予准許，應予駁回。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於87年10月19日承攬原告之圖書資訊館大樓新建工程（下稱系爭工程），兩造於87年11月5日簽訂圖書資訊館大樓工程合約（下稱系爭工程合約），約定工程總價款為
3億4千1百萬元。原告於簽約後即按照系爭工程合約第
4條第1款約定，交付工程總價款之10％即3,400萬元（下稱系爭預付款）予被告，並分別於87年12月5日、12月
18日及88年3月5日，由原告會計室製作分錄轉帳傳票，先後開立如附表所示之10張支票（下稱系爭支票）交付被告，經被告於領據上用印簽收（卷一第20至23頁）。被告亦開立合計金額3,410萬元之發票2紙（下稱系爭發票）予原告以請領系爭預付款。事後因原告向銀行申請貸款之作業無法配合，致其現有資金僅足供興建系爭工程之地下第1、2層，原告遂依系爭工程契約第6條約定，於88年2月2日以（88）親總字第041號函通知被告，表示因資金調度問題僅先行興建地下第1、2層，屆時再依實做工料、數量及合約單價結算。詎被告接獲上揭函文後，竟於88年2月23日以（88）長發營建字第010號函覆，表示原告依系爭工程契約第6條所為之上述更改，違反工程約定及合約精神而拒絕施工。經原告催促履約，被告均未置理，致延宕工程，原告乃於88年4月8日委由被告之履約保證人即訴外人俊翔營造有限公司（下稱俊翔公司）進場施工，而於88年7月28日將地下第1、2層工程完工，系爭工程並已全部完竣。
（二）被告既已取得系爭預付款，本不得拒絕施工，經原告通知如期開工，均未履行，自應負給付遲延責任。又系爭工程之地下第1、2層工程業經俊翔公司施作完畢，依社會觀念，被告之給付已屬不能，且係可歸責於被告之事由所致，原告自得依民法第256條規定解除契約。爰以本件起訴狀繕本之送達，作為解除系爭工程合約之通知，並依民法第259條、第179條等規定，請求被告返還所受領之系爭預付款及自受領時起之利息等語。並聲明：⑴被告應給付原告3,400萬元，及自88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告提出之系爭支票領據上被告之印文為偽造，無從認定系爭預付款即系爭支票已交付被告。且依臺灣苗栗地方法院檢察署向第一商業銀行頭份分行函調資料顯示，系爭支票係由如附表所示之己○○、 林美吟 、 張先郎 、 何智錦 等人提示交換，足證原告並未將系爭支票交付被告。又證人即原告之職員己○○亦於臺灣苗栗地方法院檢察署93年度他字第201號案件中證述：「部分工程預付款確實進入其與林美吟之帳戶」等語，亦證系爭預付款係遭原告職員侵占，而非交予被告，被告自不負返還責任。
（二）被告既未取得系爭預付款，依民法第264條規定，自得主張同時履行抗辯而拒絕施工，即無遲延給付之情事。而原告卻逕將系爭工程交由俊翔公司完工，亦屬可歸責於原告之事由，致被告給付不能，原告自不得解除契約並請求被告返還系爭預付款及利息。且依民法第126條利息短期時效之規定，原告請求自88年5月3日起算之遲延利息，惟其中原告起訴日前1日回溯5年以前之利息已因時效完成而無理由等語，資為抗辯。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告主張兩造於87年11月5日簽訂系爭工程合約，由被告承攬系爭工程，並約定原告應支付工程總價款10％之預付款予被告。原告分別於87年12月5日、12月18日及88年3月5日製作分錄轉帳傳票，並簽發如附表所示之系爭支票10紙，由被告開立系爭發票（卷一第24、25頁），以請領系爭預付款。後原告以（88）親總字第041號函通知被告，表示因資金調度問題，請被告先行興建地下第1、2層，再依實做工料、數量及合約單價結算。被告於88年2月23日以（88）長發營建字第010號函覆原告，表示原告依系爭工程契約第6條更改付款方式，已違反契約約定，且尚未領得系爭預付款，而拒絕進場施工。原告遂於88年4月8日委請被告之連帶保證人俊翔公司進場施工，並於88年7月28日將地下第1、2層之工作完工，並取得此部分建物之使用執照，且目前系爭工程業已全部建竣。另被告已兌領原告開立之支票號碼PB0000
000、發票日88年1月6日、面額200萬元支票等事實；為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、保證書、傳票3紙、支出憑證粘存單2紙、（88）親總字第041號函、（88）長發營建字第010號函、建物使用執照、支票1紙等件在卷為證（卷一第12至19、29至33、38頁，卷二第122頁），自堪信為真實。本件原告主張因可歸責被告之事由致給付不能，其得依民法第256條規定解除系爭工程合約，並請求返還系爭預付款等語，被告則否認有收受系爭預付款即系爭支票，並主張同時履行抗辯等前詞置辯。是本件應審究者為：（一）被告是否已受領系爭支票即系爭預付款？（二）原告解除系爭工程合約是否合法？
四、爭點（一）被告是否受領系爭支票即系爭預付款？
（一）原告主張被告業已受領系爭預付款，無非係以被告開立之系爭發票及蓋有被告公司章及負責人甲○○○私章之系爭領據4紙為據。被告則否認系爭領據上之印文為真正及收受系爭支票。經查，系爭領據確實由被告之實際負責人庚○○至原告總務處蓋印乙節，業經證人即當時原告事務組組長己○○到庭證述：伊見過系爭4紙領據，並親眼目睹庚○○帶發票來總務處蓋領據等語明確（卷二第76頁）。
且參以被告之88年2月23日（88）長發營造字第010號覆原告函文中自陳「本公司已開具總計3,410萬元發票並照大校之請款制度簽章」（卷一第32頁），及90年5月8日給教育部陳情書中提及「該校於收受本公司交付之3,410萬元發票及簽章單據後，竟未依約給付該工程預付款」等語（卷一第117頁），所謂「照請款制度簽章」、「簽章單據」，應即指被告交付原告發票並於系爭領據上蓋印，以完成請款程序甚明。是應堪認系爭領據上之印文為真正，被告辯稱系爭領據上之印文係原告所偽造云云，尚不足採。
（二）然證人己○○到庭證述：伊當時擔任事務組組長，原告要支付被告一成之工程款，董事長 陳冠樺 將原告本來要支付被告工程預付款之支票，一部份交給伊，作為清償原告欠伊之債務，約2千多萬元，伊都交給太太處理，另一部分則由陳冠樺自己拿走。陳冠樺交付的支票，伊全部沒有交給被告。原告只有給被告發票之稅金約幾百萬元，其他款項都沒有給付，亦沒有付工程款。確定陳冠樺交給伊的支票就是原告原本要交付被告的系爭預付款。被告的確有請款，但沒有取得支票，願意簽領據是因為庚○○與陳冠樺間有談妥條件等情綦詳（卷二第75、76頁）。核與證人即被告之實際負責人庚○○到庭證稱：兩造確有簽訂系爭工程合約，事後原告通知被告要給付系爭預付款，要求被告開發票，被告開立系爭發票給原告，但並未收到系爭支票，只有收受原告給付的200萬元，其需繳納3400萬元發票之5％營業稅約170萬元，另國稅局還要求繳納營業稅、所得稅等語（卷二第5頁）相符。可證被告雖有向原告請款，但並無收受系爭支票即系爭預付款甚明。再觀之系爭支票係分別由如附表所示之己○○、林美吟（己○○之配偶）、張先郎（陳冠樺之友人）、何智錦（陳冠樺之胞弟）等人提示兌現之事實，為兩造所不爭執，並有本院依職權向臺灣苗栗地方法院檢察署調取93年度他字第201號卷宗所附如附表所示之系爭支票明細（卷一第133至146頁，第一商業銀行頭份分行94年2月17日（94）一銀頭字第25號函及附件、中國農民銀行頭份分行94年4月12日農頭字第9446000051號函及附件、華南商業銀行南京東路分行94年4月19日（94）華京東存字第202號函及附件、合作金庫銀行永和分行94年4月15日合金永和字第0940001765號函及附件、新竹國際商業銀行新豐分行94年4月27日竹商銀新豐字第109-1號函及附件）等件在卷可證。依附表所示系爭支票之提示人，均非被告，亦足佐被告確無受領系爭預付款。且被告亦於88年2月至5月間3次發函原告，表示原告尚未支付系爭預付款一事，有上開（88）長發營造字第010號函及竹北光明郵局第143號、新竹經國路郵局第142號存證信函2份在卷可查（卷二第196至20
2頁）。是被告抗辯原告並未交付系爭支票即系爭預付款乙節，應屬非虛。
（三）原告又主張系爭支票中之票號PB0000000、PB0000000、PB0000000號等3張支票背面均有被告之背書（卷一第13
5、136頁），足認被告確曾收受系爭支票，再轉讓林美吟、何智錦等人云云。惟證人己○○亦證稱：票號PB0000
000、PB0000000號等支票係陳冠樺交給伊，伊拿到時已經該有被告之大小章，有可能是被告，也有可能是陳冠樺蓋的，因為陳冠樺告訴伊，庚○○曾交付被告之大小章給他，並放在 張文賢 那邊等語（卷二第78、79頁）。是上開支票票背之被告印文，尚可能係由陳冠樺或張文賢所蓋，自不能僅憑上開支票背面有被告之印文即遽認被告曾受領上開3紙支票。
（四）另原告主張依其請款程序，係由原告出納組通知廠商領款，由廠商持公司大小章於領據上簽章，是領據由何人簽收，即由該人領取工程款，被告既已於系爭領據上簽章，即足證明已領取系爭支票云云，並請求傳訊證人即原告職員戊○○、丁○○、乙○○等人為證。惟查，證人即會計主任戊○○、會計室組員乙○○均到庭證述：不知係何人領取系爭支票等語（卷二第70、71、136頁），證人即出納組員丁○○亦證稱：系爭支票上「丁○○」之小章均係伊蓋的，但因為時間很久，系爭支票交給誰想不起來等語（卷二第127、128頁）。是上揭證人亦無法證明系爭支票確係由被告所領取。
（五）綜上各情，被告雖於系爭領據上用印後交予原告收執，但原告迄未能舉證證明確有交付系爭支票即系爭預付款予被告之事實，本院自難只憑系爭領據上蓋有被告之印文即推論被告已收受系爭支票。故原告前開主張，尚屬無據。
五、爭點（二）原告解除系爭工程合約是否合法？
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付；民法第264條定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨可參）。準此，若債務人於發生延遲責任前即行使同時履行抗辯權者，即不須負給付遲延之責任甚明。原告主張依系爭工程合約第5條第1項約定，被告至遲須於建築執照核發後10日內開工，本件建築執照於88年4月9日核發，故被告至遲應於88年4月19日前開工，被告未於該日前施工，已給付遲延等語，並提出建築執照為佐（卷二第
165頁）。然被告已於88年2月23日以（88）長發營造字第010號函覆原告其未受領系爭預付款，並拒絕進場施工之情，為兩造所不爭；且被告確實未收受系爭預付款之事實，業經本院審認如上，故被告於88年4月19日進場施工期限屆滿前，已行使同時履行抗辯權，且其抗辯有理由，是依前揭判例意旨，被告自不負遲延給付責任。
（二）再原告主張系爭工程合約並未約定給付系爭預付款之期限，依民法第490條承攬規定，被告負有先為給付之義務，不得主張同時履行抗辯，且被告已受領原告支付之200萬元工程款，依民法第264條第2項，其拒絕給付有違誠信原則，自不得拒絕施工云云。但查，系爭工程合約第4條已明文「原告需先支付10％之預付款，再依實際施工進度按月核計按月支付」，已足認原告有先為給付系爭預付款之義務。且原告於被告未進場施工前、建築執照未核發前之87年12月5日、12月18日及88年3月5日，即已製作會計傳票並簽發系爭支票用以支付系爭預付款，顯見原告主觀上亦認其本身有先為給付之義務甚明，自不得臨訟以兩造未約定給付系爭預付款期間為由，而否認有先為給付之義務。另被告雖自認已受領原告之200萬元，然該金額未達系爭預付款之6％，與原告應付之系爭預付款金額顯不相當，被告拒絕施工並不違反誠信原則。是原告上開主張，委無足取。
（三）末按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；債之清償，得由第三人為之，第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕；民法第309條第1項、第310條規定甚明。本件系爭工程已由被告之連帶保證人俊翔公司施作完成之事實，兩造並不爭執，是系爭工程合約既已由利害關係人俊翔公司依債務本旨代被告向原告為給付，並經原告受領，系爭工程合約即兩造間債之關係即因清償而消滅，本件自不生「給付不能」之問題。故原告主張系爭工程由俊翔公司施作完成，被告已陷於給付不能乙節，容有未洽。
（四）綜上，被告以未受領系爭預付款為由，主張同時履行抗辯而拒絕施工，為有理由，則其自無遲延責任可言。且兩造間之系爭工程合約既經第三人俊翔公司代為履行完畢，兩造間債之關係消滅，而無給付不能之情事。是原告依民法第256條規定解除系爭工程合約，即屬無據。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明被告有受領系爭支票即系爭預付款之事實，被告行使同時履行抗辯權拒絕給付，依法有據。又系爭工程合約業經原告請求保證人俊翔公司代為給付完畢，並經原告受領，兩造間債之關係即已消滅，本件自無給付不能之情事。故原告主張依民法第256條規定解除系爭工程合約，並依民法第259條、第179條規定請求被告返還3,400萬元，及自88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月19日
民事庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官葉政中華民國97年5月19日附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│支票號碼│發票日│票面金額│受款人│提示人││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│1│PB0000000│88年2月26日│8,825,000元│無│林美吟│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│2│PB0000000│88年2月26日│4,000,000元│無│己○○│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│3│PB0000000│88年2月26日│1,095,000元│無│張先郎│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│4│PB0000000│88年2月28日│4,000,000元│無│己○○│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│5│PB0000000│88年2月28日│2,500,000元│原載日上營│己○○││││││造有限公司│││││││，丁○○刪│││││││除。││├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│6│PB0000000│88年2月28日│2,500,000元│原載日上營│林美吟││││││造有限公司│││││││，丁○○刪│││││││除。││├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│7│PB0000000│88年2月28日│2,500,000元│日上營造│慶豐商業銀││││││有限公司│行大同分行││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│8│PB0000000│88年2月28日│2,500,000元│日上營造│國泰世華商││││││有限公司│業銀行永和│││││││分行│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│9│PB0000000│88年5月1日│2,400,000元│無│何智錦││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│10│PB0000000│88年5月1日│3,680,000元│無│林美吟│└──┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘