臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
108年度重簡字第1742號
原告 陳玉燕
訴訟代理人 黃念儂 律師
陳奕安 律師
陳鴻元 律師
訴訟代理人 郭芸言 律師
丘浩廷 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告之寵物貓「好好」（下稱系爭寵物或直稱其名）因糖尿病症之故，於民國108年3月5日至訴外人古亭動物醫院（下稱古亭動物醫院）例行門診與治療。同年3月8日，因「好好」食慾及活動力不住，原告遂於同日20時22分再將「好好」帶往古亭動物醫院接受治療，該院診斷發現好好尿液出現酮體，並患有酮酸血症（即酮酸中毒，以下統稱酮酸中毒）、電解質不平衡與脂肪肝之情形，遂立刻為「好好」進行補充電解質等處置。108年3月9日門診時，古亭動物醫院擬於當日下午為「好好」裝置食道胃管以控制其電解質、血糖與酮酸中毒，惟因該院夜間無駐院獸醫師，故古亭動物醫院向原告建議好好宜由有全天照護之獸醫院接手，以24小時監控血糖曲線與尿酮。原告遂決意於當日即將「好好」轉院至有全天照護能力之被告朱家正即提姆沃克動物醫院。
㈡古亭動物醫院於作完處置手續後將「好好」轉院，並向被告告知「好好」目前病況，告知內容包括「當日下午原本要作食道胃管裝置來控制『好好』狀況」等語：原告亦將古亭動物醫院製作血液檢驗報告提供予被告。108年3月9日好好於提姆沃克就診，其體重為4.5公斤。被告於檢驗暨住院同意書之「病畜狀況」乙欄記載「糖尿病、酮酸中毒」，並向原告稱因擔心「好好」休克，故先不裝置食道胃管。
㈢惟被告於108年3月9日至12日19時50分期間皆未餵食「好好」，僅以胰島素控制「好好」血糖，致血糖控制狀況不良；被告於同年3月12日始檢測酮酸，發現血酮幾乎未降低。於「好好」在被告醫院就診期間，被告在108年3月9日至4月2日均以「靜脈注射」之方式對好好施打Lantus（下稱 蘭德仕 ）、在108年3月21日至25日短短五日內，對好好重複以皮下注射之方式施打蘭德仕、Caninsulin（下稱 健宜寧 ）、Levemir（Detemir、瑞和 密爾 ），又改回使用蘭德仕胰島素，其以蘭德仕對「好好」為靜脈注射、以健宜寧作為治療「好好」的藥物，均有違醫療常規，且被告未及時於輸液中補充足量葡萄糖，亦未及時為「好好」裝設食道胃管、未餵食/灌食或餵食/灌食量不足，均有違醫療常規，致好好罹患再餵食症候群，最終導致好好死亡。
㈣被告以靜脈注射方式向「好好」施打蘭德仕之治療方式，因藥物直接進入血管，容易造成血糖不易控制之問題，有違「酮酸中毒應以短效型胰島素作為治療方式」、「蘭德仕用於貓狗身上應以SC即皮下注射方式施打」之醫療常規，故該醫療服務為未依債之本旨之給付。又長效型胰島素與短效型之起始作用時間、動物吸收速率，以至於藥效學性質均不同，況藥物動力學作用相似並不等於安全性是一致的。被告稱「依據研究報告，蘭德仕稀釋後可以作為短效型靜脈注射使用」等云云，與藥理不符，且glargine（即Lantus，蘭德仕）不能稀釋及與任何東西混合。被告對「好好」施打的劑量，亦違反醫療常規。
㈤古亭動物醫院於「好好」轉院時，有告知被告本來當天下午就要做食道胃管裝置，被告於受到告知後，仍未對裝設食道胃管，且於入院起近4日期間內，均未餵食好好或灌食。且「好好」於住院第2天（108年3月10日）時，血糖已低於250mg/dl，達應於輸液中補充葡萄糖之標準，被告卻未為之，有違醫療常規。
㈥為此爰依民法不完全給付、侵權行為損害賠償、消費者保護法之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）466,600元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：
㈠系爭寵物「好好」至被告醫院前即有於其他醫院監控糖尿病注射胰島素，然仍狀況不佳，而原告攜帶「好好」轉院至被告醫院時，已生命跡象不穩定，隨時有病危死亡之可能，且亦有糖尿病伴隨酮酸血症。為避免麻醉死亡風險，被告須待「好好」狀況穩定時，始能開刀做食道胃管手術。「好好」剛轉入被告醫院時，因狀況不良，已先行給予輸液治療，然仍無食慾無法進食，被告只好改用放置鼻胃管方式餵食，以維持生命。以靜脈注射方式施打蘭德仕，合乎治療常規，且上述藥品亦可以靜脈注射或皮下注射；被告於「好好」血糖降低時亦適時使用南光一號補充葡萄糖。
㈡「好好」於被告醫院治療時係以例行性方式治療，雖酮酸中毒獲得改善，但改為使用皮下注射長效型胰島素蘭德仕時，然並無法有效控制血糖，後被告醫院調整長效型胰島素蘭德仕劑量亦仍無法達到治療效果，且酮酸中毒在短時間內反覆復發。被告醫院不得已只好嘗試更換胰島素治療「好好」，但健宜寧在一次的嘗試下並未有效降低血糖，因此被告醫院即決定改回使用靜脈注射蘭德仕進行酮酸中毒治療，並用長效型胰島素Levemir（Determir、瑞和密爾）皮下注射，嘗試血糖控制。原告主張被告期間反覆更換他牌胰島素，致「好好」有慢性營養流失，遭診斷為為糖尿病伴隨酮酸血症、營養不良、再餵食症候群云云，實有誤解。
㈢故被告前揭處置並未有不合乎治療常規之情事，並無原告所稱任何疏失及不完全給付之情形。被告醫院對於系爭寵物「好好」死亡結果並無因果關係，被告亦善盡其治療義務，並無任何不完全給付而有可歸責之事由。
㈣原告主張賠償其與寵物貓間之親密關係受侵害而生的精神慰撫金，於法尚乏所據。
㈤獸醫師之診療是否屬於醫療行為而適用消費者保護法仍有疑問，且為避免防衛性醫療及尊重醫師之臨床裁量權，尚不宜適用消費者保護法規定。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
㈠本件系爭寵物「好好」前因糖尿病至古亭動物醫院就診，因出現酮酸血症，經古亭動物醫院獸醫師建議至24小時動物醫院，「好好」遂於108年3月9日轉院至被告醫院即提姆沃克動物醫院。於住院期間，被告曾使用蘭德仕、健宜寧、Levemir（Determir、瑞和密爾）作為治療「好好」之藥物。原告則於108年4月2日將「好好」轉院至伊甸動物醫院，於同年月5日死亡等情，有古亭動物醫院病歷、被告醫院病歷、伊甸動物醫院病歷在卷可稽。
㈡原告主張被告使用長效型胰島素蘭德仕之作為治療之藥物，以及其以靜脈注射方式使用蘭德仕，使用蘭德仕之劑量；使用健宜寧、Levemir（Determir、瑞和密爾）作為治療「好好」之藥物，以及未裝設食道胃管餵食系爭寵物，均有違反醫療常規之過失及未依債務本旨提供給付等語，為被告所否認，並辯稱：被告所為處置符合醫療常規，且系爭寵物之死亡結果與其所為處置間並無相當因果關係等語。
㈢被告使用蘭德仕作為治療系爭寵物之藥物，及其使用之方式、劑量尚無違反醫療常規：
⒈經查，依據《ManualofSmallAnimalEmergencyandCriticalCareMedicine》一書中（下稱《小動物急救》），有關糖尿病酮酸症（即DKA）之敘述記載：「Insulinglargineisanewinsulinanaloguethatformsmicroprecipitatesatthesiteofinjectionallowingforslowreleaseofinsulin.IthasbeeneffectiveincatsbuthasarelativelyslowonsetwhengivenSC（10days）,soitisnot usuallyrecommendedinverysickcats.However,ifitisadministeredIMorIV,microprecipitatesarenotformed,andtheeffectisveryrapid,similartoregularinsulin.」（本院卷一第162頁，譯文：甘精胰島素是一種新型胰島素類似物，它會在注射部位形成微沉澱物，從而使胰島素緩慢釋放。它對貓有效，但以皮下注射方式給藥時起效相對較慢，所以通常不建議在病得很重的貓身上使用。但是，如果是以肌肉注射或靜脈注射給藥，則不會形成微沉澱物，且效果非常迅速，與常規型胰島素相似）；而在《貓博士的貓肝膽胰疾病攻略》一書中（下稱《貓肝膽胰攻略》），亦記載：「靜脈注射或肌肉注射glargine的藥效及藥物動力學與regularinsulin相同…」（本院卷一第155頁，按regularinsulin即為短效型胰島素或稱常規型胰島素）；在《寵物醫師臨床手冊》一書中（下稱《臨床手冊》），則有：「建議使用glargine之病例….4.酮酸血症，能取代regularinsulin且能IM或IV施打」之記載（本院卷一第150頁，按IM施打為肌肉注射、IV施打為靜脈注射）；且依本院囑託亞洲大學學士後獸醫學系就本件相關事項進行鑑定，其回覆之鑑定事項說明中（下稱鑑定報告），亦有提及：「目前在研究與臨床方面，皆有使用稀釋的insulinglargine治療人與犬貓的糖尿病。根據臨床藥理試驗發現，使用長效型insulinglargine靜脈注射，與使用短效型regularinsulin，兩者的藥效與藥物動力學很類似。」（本院卷二第15頁）。由是可知，被告於本案中採用glargine（即Lantus，蘭德仕）作為治療罹患糖尿病酮酸血症寵物之藥物，並非全無所本，而尚難認有違反醫療常規。
⒉至就蘭德仕是否得以靜脈注射方式給藥，原告雖主張蘭德仕僅能以皮下注射方式給藥，惟《小動物急救》一書中，提及：「glargine…以肌肉注射或靜脈注射給藥，則不會形成微沉澱物，且效果非常迅速，與常規型胰島素相似」；《貓肝膽胰攻略》記載：「靜脈注射或肌肉注射glargine的藥效及藥物動力學與regularinsulin相同…」（本院卷一第162、155頁），而在《臨床手冊》中，記載：「glargine於酮酸血症貓隻之使用方式如下：1.靜脈注射速率0.05-0.1U/kg/hr並維持血糖濃度於180mg/dl至252mg/dl….」、「建議使用glargine之病例….4.酮酸血症，能取代regularinsulin且能IM或IV施打」等語（本院卷一第150頁），由是可見，glargine（即Lantus，蘭德仕）非不得以靜脈注射方式使用。又原告雖主張蘭德仕仿單上有記載不能予以靜脈注射，惟蘭德仕之仿單僅係就該藥品於人體之使用提供建議，前開鑑定報告亦指出：「獸醫藥典的內容比人類醫生藥典少很多，因此，經常發生標籤外使用的情形」、「目前在研究與臨床方面，皆有使用稀釋的insulinglargine治療人與犬貓的糖尿病。根據臨床藥理試驗發現，使用長效型insulinglargine靜脈注射，與使用短效型regularinsulin，兩者的藥效與藥物動力學很類似。」（本院卷二第21頁）；另有關於仿單外使用，亦說明：「據瞭解，目前的獸醫法規對於『仿單外使用』的相關規定，尚未完善這方面的規範，但可以參考人醫的相關法令規定......衛生署於91年訂定藥品仿單核准適應症外的使用原則，醫師應在合於下述規範下方得進行：1.要正當理由：需基於治療疾病的需要、2.要合理使用：需符合醫學原理及臨床藥理、3.要告知病人：應據實告知病人、4.要依據文獻：不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻、5.要單方為主：用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題」等說明（本院卷二第31頁），是以被告以靜脈注射方式給予蘭德仕，既為治療系爭寵物糖尿病酮酸血症之需要，且亦未違反醫學原理（即使用長效型insulinglargine靜脈注射，與使用短效型regularinsulin，兩者的藥效與藥物動力學類似），且有醫學文獻可佐，尚難認有違反醫療常規。
⒊而原告主張被告108年3月18日、同年月25日使用蘭德仕之劑量有違醫療常規部分，前揭鑑定報告指出：「胰島素劑量需要獸醫師依據當下血糖監控狀況，以及病程變化，判斷並調整，同時觀察患貓的精神狀態與食慾等臨床效果驗證。」、「（3月25日注射劑量是否合於醫療常規？）這是醫師個人的經驗判斷，在嚴重的糖尿病例，這些高低起伏的血糖數值，與其相對應的胰島素種類劑量關係，可以提供醫師做為後續治療調整的依據，以及作為系統性回顧，與可能需要的進一步的詳盡診斷的重要參考。從血糖曲線與數值，可以見到3月25日10時，在施打Lantus25IU之後，持續增高的血糖數值，加上血酮飆高，是被告提高皮下注射Lantus劑量的主要原因。」（本院卷二第25頁），本件被告辯稱系爭寵物對胰島素的反應不如預期等語，依其提供之病歷資料記載，確實可觀察到於108年3月18日前，被告雖有以胰島素治療「好好」，但其血糖值仍呈現起伏狀態，與被告給藥的作用時點，似未呈現關聯，是被告稱系爭寵物對胰島素的反應不如預期等語，應非虛罔。而被告於108年3月18日調整藥劑量後，仍持續監測系爭寵物的血糖值、血酮值，並依據上開數值及系爭寵物的精神狀態與食慾等臨床效果，推測系爭寵物可能有胰島素抗阻之情形，被告也將此情形告知原告，並建議原告將系爭寵物轉院至動物教學醫院，此亦有病歷可佐（本院卷一第305頁），惟原告稱仍希望在被告醫院進行治療，而被告既已將其懷疑系爭寵物可能有胰島素抗阻等情告知原告，然原告仍希望在被告醫院治療，於此情形下，被告於3月22日開始嘗試以其他胰島素即健宜寧、Levemir（Determir、瑞和密爾）作為控制系爭寵物病情之胰島素，以確認系爭寵物是否已有胰島素抗阻、觀察系爭寵物對其他類型胰島素的反應效果，然於3月22日使用健宜寧後，「好好」的血糖值並未有明顯下降，數值仍多維持在280mg/dl以上，改為使用Levemir（Determir、瑞和密爾）後，血糖值雖有略微下降，然血酮值卻開始增加，嗣後便改回使用蘭德仕，以取得較好的血酮控制，而鑑定報告指出被告依照系爭寵物的血糖值，提高皮下注射蘭德仕劑量，亦與被告醫院病歷紀錄相符（本院卷二第59、60頁），據上可知，被告依據系爭寵物的臨床反應為對應之處置、調整藥劑使用量，且對於系爭寵物可能有胰島素抗阻，並建議轉院等情亦有告知原告。且依前開鑑定報告，亦可得知就被告於系爭寵物使用蘭德仕劑量之情形，須依醫師個人的經驗及當下的情形判斷，意即此係其可容許之專業裁量，尚難謂與醫療常規有違。
㈣原告另主張被告使用健宜寧、Levemir（Determir、瑞和密爾）作為治療之藥物，及被告使用健宜寧之方法有違醫療常規部分，系爭鑑定報告則略以：「很難使用通例去評估糖尿病合併酮酸血症的治療方式，因為糖尿病治療，是建立在獸醫個人的偏愛和經驗基礎上，個別獸醫師需要根據當下的病程變化，做合理的預測與判斷。糖尿病患畜的血糖，每天都會有差異，因為可以影響血糖濃度的因素很多，例如給藥與吸收方式（靜脈/皮下/肌肉）、膳食種類與攝入量、消化率、運動、壓力...糖尿病貓確實惡名昭彰，很難預測其對外來胰島素的反應。沒有一種胰島素對於血糖的維持和控制固定有效；不同的糖尿患貓，也無法預測哪種胰島素最適合；同一隻貓，相同的劑量，隔天的胰島素劑量，也可以有很大的差異。」（本院卷二第17頁）由是可知，針對糖尿病酮酸血症之貓隻應以何種胰島素治療、治療的劑量多少，因罹患該病症的貓隻每天的狀況都會有所差異，故在臨床的治療上，係依賴獸醫個人的偏好和經驗基礎、依當下的病程變化，做合理的預測與判斷，又據鑑定報告所稱：「無論使用何種特定類型的胰島素/劑量/施打方式/給藥時間，被告當下的治療方式，對降低血糖是有效的，不過反應緩慢，約12小時才能到降低到約000-000mg/dl」（本院卷二第19頁），由此亦可認定被告對系爭寵物好好所為之胰島素類型、劑量、施打方式之調整，亦無不合理之情形。
㈤而被告主張未裝設食道胃管餵食、沒有給補充葡萄糖跟灌食不符合醫療常規部分，依鑑定報告記載略以：「（108年3月9日至3月12日之醫療處置）根據病歷記錄的appetite胃口欄位，顯示院方有定時監看，並記錄患貓胃口與進食狀況，3月14日放置鼻胃管，開始灌食。因為經口灌食會造成患貓極大的應激反應，獸醫師通常會盡量避免。長期住院的患貓，一般會使用鼻胃管/食道胃管取代灌食。以上的治療處置，是被告根據患貓當下的狀況、病程變化、以及自身經驗判斷，做出的決定。（108年3月15日至3月17日之醫療處置）根據被告整理打字後的病歷記錄表格，其中的appetite胃口欄位，顯示患貓當時有少量進食，並非完全無胃口。（住院27日內之營養控制）經口灌食對於長期住院的任何患貓，都有實際的困難，會造成患貓極大的應激反映，導致更多複雜的問題。病歷記錄顯示，院方每天都有監控胃口，以及經由鼻胃管餵食。重症的住院患畜，一般不會有什麼胃口，體重稍微減輕也是很正常的結果。根據體重記錄，3月9日的4.5kg，以及3月19日的4.4Kg，顯示體重保持得還好。」（本院卷二第27頁）又查，依病歷紀錄，108年3月9日appetite胃口欄位雖記載「／」，但有使用南光1號作為營養補充，而南光1號之主要成分為葡萄糖亦有其仿單在卷可稽（本院卷三第43頁）。原告主張被告未裝設食道胃管餵食、沒有給補充葡萄糖跟灌食不符合醫療常規部分，主要是認為因被告讓系爭寵物禁食過久，而導致出現「再餵食症候群」之症狀，惟查「再餵食症候群」之前提，係長時間飢餓後給予靜脈或腸道營養時，能量來源轉變回葡萄糖，進而導致胰島素快速增加的情形。而被告於108年3月10日既已為系爭寵物補充南光1號，且於3月14日放置鼻胃管後，亦持續監控好好的胃口、血糖值，來調整灌食量及葡萄糖補充，足認被告確已根據系爭寵物當下的狀況、病程變化、以及自身經驗判斷，作出合理的處置，難認被告之處置有違反醫療常規。
㈥按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。原告依民法第227條第1項之規定，向被告請求損害賠償，則自應就被告治療系爭寵物好好之過程中，未依債之本旨為給付之事實負舉證責任。惟被告對系爭寵物所為之處置，尚無違一般獸醫診所之醫療常規，原告則未能就被告有何未依債之本旨為給付或違反注意義務而有過失之處舉證證明。何況依鑑定報告記載，系爭寵物「好好」死因的診斷，需要完整的病史紀錄，才有辦法判斷（本院卷二第31頁），亦即原告並未就系爭寵物「好好」死亡之結果，是否與本件被告所採取之處置間具有因果關係加以證明，從而，原告依民法第227條第1項、第2項請求被告負解除契約回復原狀之責，返還醫療費用，並無理由。
㈦又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，被害人自不得依侵權行為法則請求賠償損害（最高法院86年度台上字第3626號判決意旨參照）。原告未能證明被告於治療處置系爭寵物之過程中，違反善良管理人注意義務，且亦不能證明被告之處置與系爭寵物死亡間之因果關係，已如前述。則原告亦不得依民法第184條第1項前段之規定，向被告請求損害賠償。
㈧再按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，消費者保護法第7條第1項、第3項、第7條之1定有明文。次按企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任之規定，係因消保法第七條就企業經營者應負無過失賠償責任，基於衡平利益而設，固須由企業經營者舉證證明自己無過失。惟無過失之證明，因屬消極事實，難於舉出直接證據以實其說，自得由企業經營者提出並證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該無過失之間接事實，以盡其舉證責任，非以直接證明為必要（最高法院104年度台上字第1364號判決意旨參照）。被告就108年3月9日至同年4月2日間對系爭寵物之處置，已提出相關之說明，並經本院囑託亞洲大學學士後獸醫系，就處置之合理性為回覆，依該鑑定報告之內容，並未指出被告所為之處置，有違反或逾越獸醫專業之合理判斷，是依經驗法則及論理法則，已足以推認被告提供之動物醫療服務，對於原告所有之系爭寵物而言，已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。從而，原告依消費者保護法第7條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
四、綜上所述，原告未能證明被告診斷、治療系爭寵物之過程中，違反善良管理人之注意義務而有過失，及系爭寵物之死亡與被告醫療行為間之因果關係；且被告抗辯之內容，依經驗及論理法則，已足推認被告提供之動物醫療服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。從而，原告依民法不完全給付、侵權行為、消費者保護法之規定請求被告給付466,600元及法定遲延利息，即乏所據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，無庸逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國111年2月10日
三重簡易庭法官王凱俐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年2月10日
書記官林穎慧