裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1454號刑事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1454號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林祐豪指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第15486號），本院判決如下：
主文林祐豪犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、林祐豪綽號「 阿豪 」，網路暱稱「命」，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行：
㈠ 林俊宏 於102年12月9日16時37分前某時，以通訊軟體Line
與林祐豪聯絡後，於同日16時37分及16時54分許，以門號0000000000號行動電話撥打其父 林慶祥 使用之門號0000000000號行動電話，告知林祐豪要求林慶祥直接以電話聯絡，林慶祥旋於同日16時55分許，使用門號0000000000號行動電話撥打林祐豪所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，再於同日19時2分許撥打電話予林俊宏，委由林俊宏至南投縣南投市○○路○段○○○號7-11便利商店前，林祐豪即於同日20時30分許，在該處將第一級毒品海洛因1小包及重約1錢之第二級毒品甲基安非他命，以海洛因新臺幣（下同）2,000元、甲基安非他命6,000元價格出售，並向林俊宏收取8,000元而完成交易。
㈡林慶祥於102年12月10日14時20分、14時47分、16時6分、
16時37分及16時47分許，以門號0000000000號與林祐豪所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，由林俊宏陪同至南投縣南投市○○路○段○○○號7-11便利商店前，林祐豪將第一級毒品海洛因1小包以2,000元價格出售，並收取2,000元而完成交易。
㈢林俊宏於102年12月11日17時12分許、18時28分許及18時34
分許，以門號0000000000號行動電話與林慶祥使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，林慶祥再於同日21時2分許，以門號0000000000號行動電話與林祐豪所有門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，林祐豪雖未接聽該通電話，惟林慶祥與林俊宏仍前往南投縣南投市○○路○段○○○號7-11便利商店前，林祐豪即於同日22時許，在該處將第一級毒品海洛因1小包及重約1錢之第二級毒品甲基安非他命，以海洛因2,000元、甲基安非他命6,500元價格出售，並收取8,500元而完成交易。
㈣林慶祥於102年12月17日16時33分、16時50分及17時5分許
，以門號0000000000號行動電話與林祐豪所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，與林俊宏至臺中市○○區○○○○道附近屏西路與中興路口之7-11便利商店前，林祐豪即於同日17時15分許將第一級毒品海洛因1小包及重約1錢之第二級毒品甲基安非他命，以海洛因1,000元、甲基安非他命6,500元價格出售，並收取7,500元而完成交易。
㈤林慶祥於102年12月23日17時18分、17時27分、19時18分、
19時20分及19時36分許，以門號0000000000號行動電話，與林祐豪所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，至南投縣南投市○○路○段○○○號7-11便利商店，林祐豪即將第一級毒品海洛因1小包以2,000元價格出售，並收取2,000元而完成交易。
㈥林慶祥於102年12月24日15時5分、15時13分、16時5分、
16時46分、17時21分及17時40分，以門號0000000000號行動電話，與林祐豪所有之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，與林俊宏前往臺中市○○區○○○○道附近屏西路與中興路口之7-11便利商店前，林祐豪即將第一級毒品海洛因1小包及重約1錢之第二級毒品甲基安非他命1包，以海洛因1,000元及甲基安非他命6,500元價格出售，並收取5,500元而完成交易；至於所餘2,000元部分，則由林俊宏於103年1月3日另行向林祐豪購買第二級毒品甲基安非他命時（林祐豪於103年1月3日之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣高等法院臺中分院於103年10月30日以103年度上訴字第1442號判決在案），將該筆2,000元欠款交予林祐豪。嗣經警方對林慶祥、林俊宏、林祐豪持用之上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告林祐豪及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第20頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
二、認定犯罪事實之各項證據及理由：㈠訊據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承上開犯罪事實不
諱（見警卷第1至13頁，偵卷第31至34頁，本院卷第19頁），經核與證人林慶祥及林俊宏於警詢及偵訊時證述情節相符（見警卷第27至31、94至97頁、偵卷第21、22、39、40頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院102年度聲監字第1901號通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見警卷第40至42、45至48、192、193頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因及甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因及甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因及甲基安非他命，堪信被告上開販賣第一級毒品及第二級毒品時，確有意圖營利而販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，殊堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑方面㈠核被告犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈥所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪；犯罪事實一㈡、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈥持有第一級、第二級毒品之
低度行為，為販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；其犯罪事實一㈡、㈤持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告於犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈥所載犯行，係一行為同
時販賣第一級毒品及第二級毒品，係同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪2罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就前開犯罪事實一㈠至㈥所載犯行，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，此有警詢、偵訊及本院準備及審理筆錄（見警卷第1至13頁，偵卷第31至34頁，本院卷第19頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告如犯罪事實一㈠至㈥所載販賣毒品犯行所得價金各8,000元、2,000元、8,500元、7,500元、2,000元、7,500元；又被告犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告所載犯行，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，爰就被告所犯6次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並均遞減輕其刑。
㈥被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均為屬戕害他人身心
之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣及轉讓予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣毒品犯行犯後之態度，及其本案販賣毒品所得之金額不高，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併就主刑部分定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
四、沒收方面㈠依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告所為犯罪事實一㈠至㈥所示販賣毒品海洛因所得之8,000元、2,000元、8,500元、7,500元、2,000元、7,500元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決參照）。經查：
⒈另案扣押之行動電話1支（插用門號0000000000號SIM卡1
枚），均屬被告所有，且各供如犯罪事實一㈠至㈥犯行所用之物，業經被告先於警詢時供稱：「（0000000000）門號也是我以2500元跟別人買來的。」等語（見警卷第3頁）；復於本院審理時供稱：「（被告於102年12月9日、10日、11日、17日、23日、24日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林慶祥、林俊宏時，是否均係使用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話？）是的。」等語甚詳（見本院卷第34頁）。是行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1枚，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於犯罪事實欄一㈠至㈥所載犯行項下宣告沒收（因上開行動電話及SIM卡均已另案扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。
⒉另案扣押之磅秤2臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各1包，均
屬被告所有，且均係供犯上開犯罪事實一㈠至㈥犯行所用之物，業據被告於本院審理中供稱：「（被告於102年12月9日、10日、11日、17日、23日、24日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林慶祥、林俊宏時，是否有使用到警方於103年3月7日所查扣之磅秤2臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各1包？）那是同一批。我在販賣給林慶祥及林俊宏時，這6次的販賣行為都有用電子磅秤來秤重及夾鏈袋分裝毒品。」等語甚詳（見本院卷㈠第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務中華民國103年11月18日
刑事第十九庭審判長法官柯志民
法官蔡家瑜法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國103年11月18日┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────────┤│01│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之販賣毒│││事實一㈠│品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所載│產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號SIM卡││││壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均沒收之││││。│├──┼────┼────────────────────────────┤│02│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月；未扣案之販賣毒│││事實一㈡│品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所載│產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號SIM卡││││壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均沒收之││││。│├──┼────┼────────────────────────────┤│03│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾壹月；未扣案之販賣│││事實一㈢│毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││所載│以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號││││SIM卡壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均││││沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│04│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之販賣毒│││事實一㈣│品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││所載│其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號SI││││M卡壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均沒││││收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│05│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月；未扣案之販賣毒│││事實一㈤│品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││所載│產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號SIM卡││││壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均沒收之││││。│├──┼────┼────────────────────────────┤│06│詳如犯罪│林祐豪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之販賣毒│││事實一㈥│品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││所載│其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（插用門號0000000000號SI││││M卡壹枚）、磅秤貳臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各壹包，均沒││││收之。│└──┴────┴────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。