裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲再字第125號刑事裁定
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度聲再字第125號再審聲請人甲○○即受判決人上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上易字第312號中華民國97年7月17日確定判決（臺灣高雄地方法院96年度易字第3079號、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21992號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略稱：按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。聲請人與告訴人間係成立合建契約，依最高法院86年度台上字第1019號、83年度台上字第288號判決意旨所言，其性質上屬於承攬與買賣之混合契約，聲請人與告訴人間並無委託、委任關係。又本件係不得上訴於第三審法院之案件，而告訴人 林志峯 雖將系爭土地移轉登記給聲請人，當時聲請人曾透過 林春梅 之帳戶匯錢給告訴人，是以雙方間就系爭土地已成立買賣關係，系爭土地實際上是基於買賣關係而移轉，並非聲請人受告訴人委託處理合建事務，聲請人事後如何處分系爭土地，自無背信可言，上開匯款資料係原判決漏未斟酌之重要證據。況且本件係以買賣關係過戶，並非信託登記過戶，原判決誤認告訴人係以信託登記給林春梅，明顯與土地登記謄本記載有誤，爰依刑事訴訟法第420條、第421條之規定，聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一及第
421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第420條規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」「前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」，則依該條第2項規定可知，以該條第1項第1、2款規定聲請再者者，以經判決確定者為限，得聲請再審。若有罪之判決所憑之證物、證言，尚未經判決確定為偽造、變造或虛偽者，自不得依該項規定聲請再審。又同法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」而該條所謂重要證據漏未審酌，乃係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查：㈠本件聲請人甲○○與告訴人林志峯口頭約定共同合作興建房
屋，由告訴人林志峯提供當時信託登記於林春梅名下座落於高雄縣○○鄉○○段○○○號地號之土地，聲請人甲○○負責之內容則包括購買該土地旁之畸零地，以及尋找建商在該土地上興建2棟建物，聲請人甲○○得告訴人林志峯之同意後，於91年2月1日將該土地登記於 楊昆寶 之名下，另於91年
4月30日，向臺灣土地銀行借款300萬元，於取得該借款
300萬元後，除以其中約100萬元支付興建房屋之規費、申請用電及購買畸零地外，餘均私自花用於清償楊昆寶之債務等與興建房屋無關之事項；後又將原登記於楊昆寶所有之分割後193地號土地及168號建物登記為 黃重霖 所有，並以黃重霖之名義向合作金庫銀行借款500萬元而以該房地設定抵押權予合作金庫銀行等事實，業經原確定判決審理時予以審認，並於判決理由內敘明其採捨之理由，原確定判決並於判決理由內對聲請人之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，核與漏未審酌之情形有別。再者，依刑事訴訟法第420條第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言。本件聲請再審意旨所指情形與刑事訴訟法第420條第1項第4款之規定並不相當，是本件雙方之契約既無違反強制規定或公序良俗之情事，則雙方之契約究屬何種定型契約，均不影響聲請人係受有為他人處理興建房屋事務之人，故此部分與得聲請再審之情形不合。
㈡又聲請人上開聲請意旨所提及之「聲請人曾透過林春梅之帳
戶匯錢給告訴人，是以雙方間就系爭土地已成立買賣關係，系爭土地實際上是基於買賣關係而移轉，並非聲請人受告訴人委託處理合建事務，聲請人事後如何處分系爭土地，自無背信可言，且原判決誤認告訴人係以信託登記給林春梅，明顯與土地登記謄本記載有誤」等語及其匯款資料附卷。然本院依職權調閱本案全部相關卷證，聲請人並無於本件審理時提出相關證述及其主張，故聲請人此部分，顯非本院上開確定之第二審判決前，已經發現並提出之證據，確定判決之法院自無從審酌，故此部分顯與刑事訴訟法第421條所稱「漏未審酌」之規定未合。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據，係指其證據本身在客觀上可認為真實，無須經過調查，即足以動搖原確定判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，最高法院86年台抗字第397號裁定即揭明此旨。本件聲請人與林春梅間匯款資料，縱其證據內容係在本案判決當時已經存在，為法院或當事人所不及知、不及調查斟酌，迨至今日始行發現，然該證據之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查不能辨其真偽，，且該項證據僅能證明聲請人與林春梅有資金匯款關係，尚無法證明聲請人與告訴人間有針對系爭土地成立買賣關係，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實」之新證據定義不符，自亦難據為聲請再審之理由。
㈢綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第
420條、第421條規定得聲請再審之要件不合，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國97年10月21日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國97年10月21日
書記官施耀程