裁判字號：臺灣臺中地方法院97年中簡上字第652號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度中簡上字第652號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院簡易庭97年度中簡字第419號中華民國97年6月12日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28555號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之彈珠連線遊戲機台共伍台(均含IC板)、代幣叁仟壹佰貳拾陸枚及賭博電玩計分卡肆拾捌張均沒收。
事實
一、乙○○係臺中縣大里市○○路○○○號1樓「全國便利超商」之店員，負責人為 陳榮泉 （涉嫌賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，另由檢察官提起公訴），陳榮泉自民國95年1月19日起，在上址「全國便利超商」公眾得出入場所內，擺放電子遊戲機，並自96年7月間起，與乙○○共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意聯絡，僱用乙○○擔任店員，為賭客兌換代幣以把玩機台，而以前述電子遊戲機台與不特定人對賭營業牟利。渠等之賭博方式係賭客以新臺幣(下同）10元硬幣兌換代幣1枚，而投入上開機台內把玩押注，隨把玩結果而得倍數不等之分數，剩餘分數則可以1比1或1比10之方式洗分向乙○○兌換現金，若分數全輸，則現金歸陳榮泉所有。嗣於96年11月28日上午10時許，為警持臺灣臺中地方法院搜索票在上開地點搜索而查獲，並扣得彈珠連線遊戲機台共5台(含IC板共5片)、代幣3126枚及賭博電玩計分卡48張等物。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此於就刑事簡易判決上訴時亦準用之。本案被告經本院依其住、居所合法傳喚應於97年10月1日到庭審理，於97年9月10日因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，遂將該傳票寄存於臺中縣警察局霧峰分局十九甲派出所，有本院送達審理傳票之送達證書2份在卷可稽，惟被告並未依本院指定期日到庭，依前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。
㈡本件檢察官於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不
爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑藉的證據及理由：㈠訊據被告乙○○雖矢口否認上開犯罪事實，辯稱：客人累積
之分數不可兌換現金，只可以兌換鉛筆盒等小獎品或記分供下次把玩之用云云。然查，「全國便利超商」之負責人確係同案被告陳榮泉，此有臺中縣政府營利事業登記證1紙足憑，而同案被告陳榮泉於偵查中具結證稱：伊所掛名的超商所擺設的機台都是可以洗分換現金的，一開始是先兌換代幣投入機台把玩，最後可以依剩下的分數洗分換現金，換現金的比率要看機台的種類而定，兌換的比率是1比1至1比10不等等語明確，被告空言否認犯行，亦未到庭提出爭執，其上開所辯尚難採信。
㈡有彈珠連線遊戲機台共5台(含IC板共5片)、代幣3126枚及賭博電玩計分卡48張扣案可佐。
㈢本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科罰的理由：㈠按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為
已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。本案共同正犯陳榮泉未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在上揭商店設置電子遊戲機供人把玩，意圖營利而供給場所、聚眾賭博，被告為受僱之店員，且為現場負責之人，負責為顧客兌換把玩電子遊戲機所需之代幣，是該被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。
㈡又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決可資參照）；故本件被告多次接續意圖營利聚眾賭博、供給同一之賭博場所及容留不特定人以把玩賭博性電子遊戲機之方式賭博財物，各該犯行分別侵害者均為同一社會公序良俗之法益，此等意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及賭博財物之行為，分別均具有反覆、接續實行之特徵，時間差距上，難以強行分開，在行為概念上，自應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而應成立「接續犯」，皆為包括一罪，均應分別論以一罪。
㈢被告所犯公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、
意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯3罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷；公訴人雖未論及被告另犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，但此部分與聲請部分核有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈣被告與同案被告陳榮泉就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤原審予以論科，固非無見，惟：
⒈刑法第268條所謂「意圖營利」，即希望獲取利益之意，
只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；而所謂「供給賭博場所」，乃以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博之場所；又所謂「聚眾賭博」，乃招集不特定之多數人共同賭博之意。上開犯罪之成立，並無限於「須向賭客抽頭牟利」之法定構成要件。
⒉本件被告與共犯陳榮泉2人既共同於「全國便利商店」之
公眾得出入場所內擺設上揭賭博性電子遊戲機具，以之與賭客連續對賭財物，衡諸一般人經營生意之常情與經驗法則，其主觀上顯有希望藉由擺設上開賭博性電玩，而獲取利益之意。
⒊按「電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機
具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。某甲未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200號判決參照）」（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號決議參照）。本件供不特定之人把玩之電子遊戲機台，於設計之初既已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，則賭客把玩上開機台已非單純取決於不確定之偶然事實決定勝負，亦非單純以機器代被告及共犯與賭客對賭甚明。
⒋原審雖引用司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨，然：
⑴依上開設例之某甲，縱係以該機器代替自己與人在公眾
得出入之場所賭博，然與一般人把玩麻將、撲克牌等而對賭之情形並不相同（一般人對賭雖有「贏」的意思，但並無經營而「營利」的意思，兩者不得混為一談），亦即某甲係立於店鋪「經營者」之地位，提供該機器與不特定人對賭，其主觀上顯有藉此以營利之意。況業者所擺設之賭博性電玩，一般而言應具機率上之優勢，並希望藉由此種優勢而獲取利益（當然就結果而言，未必一定會賺），否則如果沒有「營利」的希望，有誰會經營此種行業？由此堪認，擺設賭博性電玩之業者，主觀上均有「意圖營利」之意。
⑵參酌民間「大家樂」與「六合彩」賭博之「組頭」，簡
而言之，亦係藉由各該政府所開出之號碼情形與簽注者對賭，並未額外向簽注者「抽頭」或收取其他費用，惟實務上向來亦均認定「組頭」係觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪，由此益證原審判決所引前開司法院之研究意見，理論尚非一致，亦非妥適。
⒌參諸上開決議意旨，本件被告所為應該當刑法第268條之罪，原審認被告不構成刑法第268條之罪，容有未洽。
⒍檢察官聲請簡易判決處刑係認被告以一行為同時觸犯普通
賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪，原審既認為被告並非提供場所向賭客抽頭牟利，所為尚不成立刑法第268條之罪，即應依法對該部分不另為無罪之諭知，而非以判決更正，亦有未合。
⒎原審認為被告並非提供場所向賭客抽頭牟利，所為尚不成
立刑法第268條之罪，然仍於判決事實欄內為「其與負責人陳榮泉共同基於意圖營利供給賭博場所及賭博之犯意聯絡」之敘述，即有事實與主文、理由矛盾情形。
⒏原審認被告與共犯陳榮泉共同基於意圖營利供給賭場及賭
博之犯意聯絡，為共同正犯，然於主文漏未諭知「共同」，亦有違誤。
⒐綜上，原審既有上開違誤，檢察官之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈥爰審酌被告提供場所、聚眾賭博，並在公眾得出入場所與不
特定賭客賭博財物，助長社會賭博之投機歪風，犯罪後否認犯行，飾詞圖卸，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案之世界盃足球彈珠遊戲機台共5台(含IC板共5片)、代
幣3126枚及賭博電玩計分卡48張為賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收。
四、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段。
㈢刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第四庭審判長法官唐光義
法官簡芳潔法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國97年10月15日