臺灣高雄地方法院97年度訴字第1428號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1428號刑事判決

裁判日期：民國98年01月14日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1428號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○被告丁○○被告乙○○共同選任辯護人 楊雪貞 律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15392號），本院判決如下：
主文丙○、丁○○、乙○○共同犯走私罪，丙○處有期徒刑拾月；丁○○處有期徒刑捌月；乙○○處有期徒刑玖月。扣案之物均沒收。
事實
一、丙○、丁○○、乙○○均明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品，其重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，不得私運。竟基於共同私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，丙○於擔任「全合順號」（編號CT4-1657）漁船（下稱「全合順號」）船長，丁○○、乙○○於擔任該漁船船員期間，於97年3月18日下午6時40分許，由馬公港（起訴書誤繕為高雄港第二港口中和安檢所，嗣於本院準備程序中經公訴檢察官更正）報關出港後，於97年3月26日至同年4月1日間之某時，前往大陸地區即北緯23度39分、東經117度27分福建銅山灣東山島附近之海面，向國籍、船名不詳之漁船購買花蛤、海瓜子（含冰水總重量5,919.24公斤，淨重花蛤3,
600公斤、海瓜子500公斤），旋即由該不詳漁船之船員將花蛤搬運至「全合順號」漁船後，丙○、丁○○、乙○○再共同將上開花蛤搬運裝載於「全合順號」之船艙內，於97年
4月2日上午10時30分許，運送上開花蛤自高雄港第二港口中和安檢所報關入港後，欲販售圖利。嗣於行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）實施安檢時查獲，扣得如附表所示之物（交由丙○保管），並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始知悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本件辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書（警卷第1頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（警卷第19頁至第22頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警員或其他專家針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159條之4第3款之文書，故均不具有證據能力。
二、再漁業署97年9月10日漁二字第0971219746號、97年11月24日漁二字第0971225907號函之說明及所附出海作業航跡資料（見本院97年度審訴字第3268號卷【下稱院一卷】第35頁至第36頁、本院97年度訴字第1428號卷【下稱院二卷】第45頁至第46頁），為儀器紀錄「全合順號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告丙○、丁○○、乙○○及其等之辯護人於本院審理時，已表示除前開外，對於本案其餘卷證之證據能力均同意列為本案證據（見本院一卷第29頁、本院二卷第51頁），且於本案調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告3人已同意共同被告即證人丙○、丁○○、乙○○等人於偵查中之證述，均具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非不法取得，且其作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告丙○、丁○○、乙○○3人固均不否認載運如起訴事實所載之物，於高雄港第二港口中和安檢所報關入港時為警查獲等情，惟均矢口否認有何違反懲治走私條例之犯行，並辯稱：漁獲均為自己所捕，航行過程未曾靠岸或岸船向他人買漁獲，「全合順號」亦未航行至大陸地區等語。其3人之辯護人則以：被告3人捕獲之漁獲數量合理，漁網的網目因為拉緊的關係就會變小，海巡署人員並沒有捕撈經驗才認為漁網無法捕撈，另被告3人並未進入大陸地區，只是靠近大陸地區捕撈，且漁船捕撈後都在海外就清洗乾淨才會回港，捕撈工具浸泡過海水後很快就會生銹，被告等人並沒有跟任何不詳人士購買海瓜子，請判決被告無罪等語為被告3人辯護。
二、經查：㈠被告丙○於擔任「全合順號」船長，被告丁○○、乙○○係
船員，其等3人於起訴所載時、地，搭乘「全合順號」由高雄港出港，嗣入港時，載運起訴所載重量之花蛤、海瓜子自高雄港第二港口中和安檢所報關入港等情，俱為被告3人所不爭執，復有被告3人於警詢、偵查時之陳述可參，及漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表各1份、照片36張機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照各1份在卷可稽（見警卷第2頁至第16頁、第23頁至第44頁、偵卷第14頁至第19頁），此部分事實，堪以認定。㈡本件查獲之漁獲，被告等人及查獲之證人甲○○○○均稱有
海瓜子、花蛤2種漁獲，雖本件扣押物品目錄表則僅記載「花蛤」，然再依被告等人提出之97年4月3日高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單則記載海瓜子、花蚧子等情，應認被告
3人所載運入港之漁獲，並非只有1種，而應包括花蛤、海瓜子，始符真實。而花蛤主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或彈水環境，此有行政院農業委員會88年9月7日（八八）農漁字第88675236號函文附卷可佐，是依該函文所示，上開貝類生長於潮間帶，而潮間帶為沿岸高低潮間之區域，不會出領海12浬之外，堪以認定。
㈢雖被告3人於警詢、偵查中、本院審理中均堅稱：並未進入
大陸地區等語，有其等3人之供述在卷可參（見警卷第2頁至第16頁、偵卷第14頁至第19頁、本院一卷第28頁），惟查，被告再被告3人自97年3月18日馬公港出港後，於97年3月28日即前往大陸地區即北緯23度39分、東經117度27分福建銅山灣東山島附近海面，至97年4月1日始離開等情，亦有漁業署97年9月10日漁二字第0971219746號、97年11月24日漁二字第0971225907號函之說明及所附出海作業航跡資料等在卷足憑（見本院一卷第35頁至第36頁、本院二卷第45頁至第46頁），是足認被告3人所辯顯係事後飾卸之詞，諉無足採。復依其所到達處之地緣關係並停留數日等情，並可認定上開花蛤之原產地為大陸地區自明。至辯護人雖於本審理中改稱：被告前往大陸地區部分，被告並沒有進入大陸地區，只是靠近大陸地區捕撈等語。惟依前揭「全合順號」之航跡圖所示，「全合順號」非僅靠近大陸地區福建銅山灣東山島，甚至已有靠岸之跡象，此亦有前揭航跡圖在卷足憑，是亦認此部分之辯解，亦不可採。
㈢按97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項
第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵原產地為大陸地區，⑶完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上3要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。而本件被告3人未經申報，單次出海即運載總重量超過1,000公斤之花蛤入港，屬於海關進口稅則第3章之貝類，進入我國領海等情，已有前開證據足資證明。
㈣復一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且
漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。查本件「全合順號」於97年4月2日進港接受行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所安全檢查時，「全合順號」是以耙具捕撈之傳統作業模式除要補撈的東西外，會有一些底層雜魚類或泥沙，雜魚類仍有經濟價值，但漁船內各艙均未看到這些雜魚，且漁獲均已處理好放在箱子裡面，船上沒有腥味，且漁獲種類僅有花蛤、海瓜子，沒有雜魚等情，業據證人即當日對「全合順號」實施安全檢查之行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所人員甲○○○○結證明確（本院二卷第53頁至第57頁），並有「全合順號」經安全檢查時之照片（警卷第27至44頁）可資佐證，及被告3人於警詢、偵查中所陳稱：船上共1名船長、2名船員，沒有僱用大陸漁工或外籍勞工，出港作業每日約16小時，平均1天下網8次，約1至2小時起網一次，本航次共起網112次【自97年3月18日下午6時40分許出港約11、12小時到達作業漁區（已為19日），至97年4月2日上午10時許入港止共約14日，14日×8次＝112次】等語（見警卷第2頁至第16頁）明確，均足認被告3人在船上極為忙碌，並無時間、亦無必要先行清理甲板，或將漁獲先行分類處理，復亦未見經處理後之雜魚（此部分仍有經濟價值，且依長達112次下網次數，數量非少）。是被告丙○稱：雜魚是拿來吃，剩下的放在冰箱裡等語；其等辯護人辯稱：且漁船捕撈後都在海外就清洗乾淨才會回港等語。均核與常情不符，顯無足採。
㈤至辯護人又以：捕撈工具浸泡過海水後很快就會生銹，且被
告等人所載運入港之數量，並非不合理等語置辯，惟本件被告等人私運大陸地區漁獲入境等情，既經認定如前，此部分事實尚與本案是否成立犯罪無涉，爰不再予以一一認定。從而，本件被告3人被訴私運管制物品進口之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告丙○、丁○○、乙○○3人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告3人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告2人私運約漁貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且被告丙○僱用被告丁○○、乙○○私運管制物品，居於主導地位，犯後態度非佳，不宜輕判；被告丁○○、乙○○雖受僱於被告丙○，其對於本次私運管制物品犯行，仍有大量之行為協助，犯後並均否認犯行，態度亦非佳，且除被告丙○外，被告丁○○、乙○○雖於5年內均無有期徒刑執行之刑案紀錄，惟被告丁○○曾於94年、95年間因違反家庭暴力防制法、妨害自由、妨害公務等罪，判處拘役之刑；被告乙○○曾於81年間同因違反懲治走私條例判處徒刑、89年再因違反懲治走私條例判處徒刑並緩刑3年（均不構成累犯），此有被告3人之本院院內所引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院二卷第2頁至第10頁），被告丙○素行堪認良好，被告丁○○、乙○○素行非佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均係被告3人所有，且為被告3人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，且遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上開所述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1項第3款之規定予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第28條、第38條第1項第
3款，判決如主文。本案經檢察官程明慧到庭執行職務。
中華民國98年1月14日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官王參和法官呂明燕如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月14日
書記官陳瓊芳附表：
┌───┬──────┬───────┐│編號│名稱│重量│││││├───┼──────┼───────┤│1│海瓜子│500公斤│├───┼──────┼───────┤│2│花蛤│3,600公斤│├───┼──────┼───────┤│││共計4,100公斤│└───┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。