臺灣臺中地方法院96年度訴字第1727號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1727號刑事判決

裁判日期：民國96年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1727號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第二一七、一五二八號），本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年叁月。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴字第二三０六號判決判處有期徒刑十月確定，於民國九十五年四月十五日在監服刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治一年，於九十一年十月二十二日戒治期滿執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因吸毒成癮而基於反覆施用第一級毒品之集合性犯罪故意，自九十五年十一月十六日某時起至同年十二月二十五日某時止，以將海洛因置於針筒內注射之方式，在臺中縣豐原市○○路及臺中市○○區○○路旁所停放之自用小客車內，密集施用第一級毒品海洛因多次，頻率約為每日施用一次。另因吸毒成癮而基於反覆施用第二級毒品之集合性犯罪故意，於九十五年十二月二十三日及同年月二十八日某時，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燃燒吸食煙氣之方式，在臺中縣（起訴書誤載為臺中市○○○鄉○○路旁所停放之自用小客車內，密集施用第二級毒品甲基安非他命二次。嗣於九十五年十一月十七日下午七時三十分許，經警持本院核發之搜索票，至甲○○位於臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷二十五之一號之住處執行搜索，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；甲○○又因另涉妨害自由案件（現由檢察官偵查中），於九十五年十二月二十八日上午六時許接受員警詢問時，提及其向 江正楊 購買海洛因情節，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市警察局移送及臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，且被告於九十五年十一月十七日為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，另於九十五年十二月二十八日經警採集被告之尿液送驗，結果則呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物濫用檢測中心檢驗報告各一份、尿液代號與真實姓名對照表二份在卷可參，足徵被告前揭自白應屬實情。而被告前因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治一年，於九十一年十月二十二日戒治期滿執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、關於被告施用毒品犯行採集合犯之理由：
（一）查施用毒品犯行通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明。是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。另觀此次修正刑法刪除五十六條續犯規定之餘，尚且在修正理由四載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，非可於連續犯規定刪除後，逕將所有施用毒品行為論以數罪併合處罰。而行為人一般施用毒品犯行跨越期間甚長，且常見每隔數日才施用一次，各次犯行間明顯可分而具有獨立性，核與最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（二）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
（三）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成類如先前連續犯遭到濫用之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
（四）另有部分司法實務見解係依卷附毒品陽性尿液檢驗報告之數量，據以認定被告施用毒品之次數，並標榜「嚴格證據主義」之精神，用以解決本次修法刪除連續犯規定後衍生之法律適用問題。然本次刑事法律之修正並不及於刑事訴訟法中關於證據篇章部分，換言之，在修法前後對於認定被告有罪與否或犯罪次數多寡之證據規範，並不存在任何法律變更之情事，就刑事訴訟法學界或實務意見，似亦未因本次刑事實體法修正而有明顯不同，何以僅因修正後刑法刪除連續犯規定，隨即推翻法官自身對於證據價值之評斷，極度限縮被告關於施用毒品期間自白之可信性，及尿液檢驗報告涵攝施用毒品期間之可能射程，而全然僅以檢驗報告張數多寡為據？如此邏輯倘屬可採，則先前各級法院針對修法前之施用毒品犯罪，其有僅憑單一尿液檢驗報告而認定長期連續施用者，豈非皆屬適用法律不當之違法判決？而一般人施用毒品後，經由體內新陳代謝，在一定期間內（通常為七十二或九十六小時內）均得自其尿液中驗得毒品成分殘留，此經國內鑑驗機關及藥政單位一再函釋說明，復為刑事判決所經常引用。是以單一尿液檢驗報告所呈現之毒品陽性反應，其有效射程範圍已足涵蓋被告於上開一定期間內可能有一次乃至多次之施用毒品行為，如其亦自承在特定期間內施用毒品犯行較為頻繁，則前揭尿液檢驗結果自得作為被告自白之補強證據，從而認定被告確有反覆多次施用毒品之犯罪事實。足徵前揭實務見解所採限縮認定被告只有單次犯行之論述依據，尚欠周詳。
（五）或有論者以為本次修法刪除連續犯之規定後，原本個別多數之施用毒品犯罪行為僅能以數罪併罰方式解決，至於併罰後可能產生刑度過高之疑慮，則須調整目前定應執行刑之量定標準，而非採用「集合犯」或「包括一罪」之論點而重蹈修法前連續犯之流弊。惟前述「集合犯」及「包括一罪」之理論在國外早已歷經相當期間之發展，更散見於國內現有之刑法總則教科書中，並非特別針對本次刑法修正刪除第五十六條連續犯規定，才由學者或實務判決貿然提出。而我國司法實務受限於先前連續犯規定適用範圍過於廣泛之既成事實，鮮少立於重新架構犯罪行為單、複數之觀點，深入探究部分犯罪行為是否仍有成立「集合犯」或「包括一罪」之空間，而將客觀可分之複數同種犯罪行為，悉數移入連續犯裁判上一罪關係之範疇，以圖論罪用法之便利，然此法律適用結果絕非代表先前司法實務認定之連續犯類型中，即無重新定位其應構成「集合犯」或「包括一罪」之可能，前揭所引本次刑法修正理由即屬適例。至於修法後關於數罪併罰定應執行刑之量定標準，在避免過度刑罰之要求下，或許容有自行調整之必要，惟施用毒品成癮之犯罪類型既得透過學理論述或實務判決累積，將反覆多數犯罪行為包括予以一次評價，而在個案量刑時適度斟酌被告各項情狀（如施用期間長短、頻率、犯後態度等），而為符合罪責原則之處刑，相較於多數確定判決日後聲請法院定應執行刑時，受理案件之法官既多未能親見被告本人或詳閱刑事案件卷內各項資料，僅能依據個別刑事判決已處之刑期長短，按一定比例累積計算後決定其應執行之刑，前者之處刑結果未必無從實現刑罰嚇阻及預防犯罪之功能。況就施用毒品犯罪而言，如於判決確定前個別單次施用毒品犯行所處多數刑期定應執行之刑時，不問其先相加累計個別宣告刑後再就總刑期予以大幅縮減，或僅就其中最長期之宣告刑部分略為加重，以決定合宜之應執行刑，惟其結果與刪除連續犯規定前同樣使被告獲得寬減刑期之利益，甚或最終應予執行之刑期與採過去連續犯之結論並無重大差異。被告亦得以透過案件上訴之方式，延後最後事實審之判決確定時間，從而得以將多數施用毒品犯罪合併定一執行刑，藉以謀求折讓刑期之利益，被告僥倖之心仍難杜絕，僅徒增司法資源之浪費而已。是以前揭關於施用毒品採用數罪併罰之模式，能否達到避免修法前連續犯寬縱犯罪之流弊？尚非無疑；如執此一端而謂施用毒品採用「集合犯」或「包括一罪」理論之實務判決，無異係連續犯之復辟或鼓勵被告犯罪等評述，亦係過於武斷，容有可議。
（六）準此以言，被告自九十五年十一月十六日某時起至同年十二月二十五日某時止多次施用第一級毒品海洛因，平均約每日施用一次，及九十五年十二月二十三日、同年月二十八日先後二次施用甲基安非他命，頻率甚屬密集，顯見被告確已施用該毒品成癮，揆諸前揭說明，應係構成要件之行為單數，僅受一次之刑法評價，屬「集合犯」而論以包括一罪。
四、查被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，五年內再度施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。至被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴字第二三０六號判決判處有期徒刑十月確定，於九十五年四月十五日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件查註紀錄表在卷可按。
其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受強制戒治及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；且被告於九十五年十一月十七日為警查獲後，仍繼續施用毒品不輟，顯見被告主觀惡性非輕，毒癮亦難戒斷，犯後態度殊值可議；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於九十五年十二月二十八日為警查獲後，已自行前往行政院衛生署草屯療養院、中國醫藥大學附設醫院接受美沙冬戒癮治療，有行政院衛生署草屯療養院診斷證明書及中國醫藥大學附設醫院九十六年四月十三日院精字第０九六０四０一四八三號函在卷可稽，足認被告尚非全無戒毒向上之決心，及其犯罪目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度、施用毒品之期間長短、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、另經警於九十五年十月三十日下午三時三十分許，在車牌號碼00－0000號自用小客車上所扣得之海洛因十包（毛重三公克），經江正楊於九十六年一月二十九日偵訊時坦承為其所有，被告亦於本院審理時供稱：伊尚未向江正楊購入上開毒品即為警查獲等語，顯見前揭違禁物仍未脫離江正楊之支配掌握，且非被告所共同持有，自與被告前揭施用第一級毒品犯行尚無直接關聯，本院仍不得逕予諭知沒收銷燬；又當場扣案之塑膠袋十個、密封袋二包等物，被告亦堅決否認為其所有，且無證據證明係供被告施用海洛因或甲基安非他命使用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第七庭法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官林淑慧中華民國96年6月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。