裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1059號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男41歲選任辯護人邱麗妃律師
莊雯琇 律師 林樹根 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24525號），本院判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案海洛因（淨重貳拾點壹貳公克、包裝重壹點參伍公克）、殘留海洛因之小型磅秤壹個、殘留海洛因之夾鏈袋壹包、殘留海洛因之研磨缽壹個、殘留海洛因之酒精燈壹個均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案安非他命（總淨重壹佰拾柒點陸捌公克，驗後毛重壹佰拾柒點伍玖公克）、殘留安非他命之吸食器壹個、殘留安非他命之前揭研磨缽、酒精燈各壹個均沒收銷燬之；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案海洛因（淨重貳拾點壹貳公克、包裝重壹點參伍公克）、殘留海洛因之小型磅秤壹個、殘留海洛因之夾鏈袋壹包、殘留海洛因之研磨缽壹個、殘留海洛因之酒精燈壹個、安非他命（總淨重壹佰拾柒點陸捌公克，驗後毛重壹佰拾柒點伍玖公克）、殘留安非他命之吸食器壹個、殘留安非他命之前揭研磨缽、酒精燈各壹個均沒收銷燬之。
被訴販賣第一、二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4883號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，92年4月21日執行完畢出所，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第237號不起訴處分確定。竟不知悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2款所列第一級及第二級毒品，不得施用、持有、轉讓，竟自93年5月間某日起，至同年月7日下午6時45分回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○區○○路○○巷○○號A棟26樓之3，平均間隔3至4小時，將海洛因粉末摻入香菸中吸食，及平均每2至3小時即將安非他命晶體置於吸食器內，下用火燒烤吸食其霧化氣體之方式，施用第一級毒品海洛因及安非他命數次；又於93年12月7日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號地下室1樓，分別以新台幣（下同）66000元及60000元之代價，向綽號「 阿國 」之不詳姓名成年男子購得第二級毒品安非他命3兩（約
112.5公克）及第一級毒品海洛因2錢（約7.5公克）供己前開施用後，復另萌轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於同日下午6時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號A棟26樓之3，連續無償轉讓極微量之海洛因、安非他命（海洛因淨重未達5公克、安非他命淨重未達10公克）予丁○○（另案偵辦）、丙○○（另案偵辦）及甲○○（另案偵辦）施用。嗣經警方於同日下午6時45分，在前揭處所搜索扣得第一級毒品海洛因（淨重20.12公克）、第二級毒品安非他命（淨重117.68公克）、殘留海洛因之電子磅秤
1個、殘留海洛因之研磨缽1組、殘留海洛因之分裝夾鏈袋1大包、殘留安非他命吸食器1組及殘留海洛因、安非他命之酒精燈、研磨缽各1個等物，始查獲全情。
二、案經台南縣警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本件與被告乙○○共同遭查獲之證人丁○○、甲○○（偵查中冒名 徐銘宏 ）、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第29至32頁、第38至45頁），被告及其辯護人對該項供述具有證據能力並不爭執，且同意引用作為證據，且渠等在偵查時之證述客觀上並無顯不可信之情況，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、訊據被告乙○○固不否認於上揭時、地施用毒品之事實，惟矢口否認有何轉讓、販賣毒品之行為，辯稱：扣案海洛因及安非他命係伊買來準備自行施用，並非用以販售予不特定人施用，又伊並未無償提供毒品予甲○○等人施用，伊到該處去是要向丁○○借電子磅秤量當天購買之毒品重量是否符合云云。經查：
（一）上揭施用毒品之事實，除據被告乙○○於警、偵訊及本院審理中自白不諱（見警卷第18頁、偵查卷第34頁、本院卷第155頁），且為警查獲時採驗之尿液，經送請台南縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此分別有該局93年12月24日尿液檢驗成績書、姓名代碼對照表各一紙附卷可稽。而扣案之白色粉末3包經送請法務部調查局檢驗結果，認該白色粉末均含海洛因成分，淨重20.12公克，空包裝重1.35公克，純度73.55％，純質淨重14.8公克，有該局94年1月28日調科壹字第220018964號鑑定通知書一紙存卷可參，是該扣案之白色粉末3包係第一級毒品海洛因無訛，又扣案晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，總淨重117.68公克，共取0.09公克鑑驗用罄，總餘117.59公克，有該局94年1月31日刑鑑字第0930249664號鑑定書在卷可稽，足認該扣案晶體係第二級毒品安非他命無誤，而扣案吸食器1組經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院94年4月19日編號0000-000號檢驗報告在卷可證；參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻IsolationandIndentificationofDrugs乙書第293頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431頁至第432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡15公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後8小時內所排尿液易於檢出；8小時至24小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至24小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋明確。又甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第4529號函可查。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗成績書，足徵被告前開連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。另被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4883號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，92年4月21日執行完畢出所，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第237號不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可按，其於前開執行完畢釋放後，5年內復犯本件施用毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
（二）次查，被告於93年12月7日下午6時許，在上址無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○、丁○○、丙○○等人施用之事實，業經證人甲○○於偵查中證述：「那天晚上乙○○拿安非他命吸食器給我，又把海洛因捲在香菸裡，他吸完也拿給我吸，沒有跟我收錢」、「丁○○跟丙○○也都在該處吸食毒品」、「我們4人輪流吸吸食器及香菸」等語甚詳（見偵查卷第151頁），核與被告警詢時供稱：「陳欽榮當天在該處也有吸食安非他命」等語（見警卷第15頁）及丙○○於偵查及本院審理時證稱：「我進入該處時只看到吸食器放在桌上，後來看到乙○○將毒品拿出來整理」等語（見偵查卷第40頁、本院卷第124至125頁），大致相符，參以被告及證人甲○○、丁○○、丙○○等4人於93年12月7日查獲時經渠等同意採集尿液送台南縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有上開尿液檢驗成績書、姓名代碼對照表各一紙在卷可佐，及扣案白色粉末3包、晶體分別送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含海洛因及甲基安非他命成分，扣案吸食器亦呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，益徵被告確有於上開時地，連續無償轉讓第一、二級毒品海洛因、安非他命予甲○○等人施用乙節，堪以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，且證人甲○○於本院審理中亦改稱被告未曾無償轉讓海洛因、安非他供其施用，係其至查獲處所時，見被告捲好海洛因之香菸、安非他命吸食器放置在桌上，即趁被告至陽台接聽行動電話之際而自行拿取施用，偵查中因為害怕檢察官很兇，才做不實回答云云。然查，經本院當庭勘驗證人甲○○94年3月14日偵訊錄影光碟之結果，證人甲○○偵訊時之證述與筆錄記載內容全然相符，且檢察官訊問過程中語氣平和，並無大聲斥喝證人之情形（見本院卷第155頁），顯見證人偵查中所為之供述，係出於自由意思所為之陳述，並未受到任何脅迫，且衡情證人於偵訊時之證述，未受被告人情之壓力，其所為之陳述，自較為可信，是其於本院審理中翻異前詞改稱：被告未轉讓海洛因、安非他命與其施用云云，係屬迴護被告之詞，不足採信。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，又其無償轉讓第一、二級毒品予甲○○等人施用之行為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條第2項之轉讓第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。又其所犯前開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告轉讓之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，數量極微，尚無證據證明已未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2款規定轉讓第一級毒品淨重5公克、第二級毒品淨重10公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第4項加重其刑之適用，併予敘明。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，又其無償轉讓毒品予甲○○等人施用，殘害渠等之健康，惡性非輕，犯後猶否認轉讓毒品犯行，未見悔意，惟念其施用毒品部分乃自戕一己之身體等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又扣案之白色粉末3包經送請法務部調查局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重20.12公克，為第一級毒品海洛因無訛，扣案晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總淨重117.68公克，係第二級毒品安非他命無誤，又扣案小型磅秤1個、夾鏈袋1大包、研磨缽1個、酒精燈1個經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，吸食器1組、前揭研磨缽1個、酒精燈1個經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此分別有該醫院94年4月19日編號0000-000至382號檢驗報告附卷可佐，因與毒品無從析離，亦應視同第一、二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬犯人所有與否，併予宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案白粉3小包之空包裝袋（重
1.35公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局前開鑑定通知書一紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋3個（重1.35公克）內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命部分，既已滅失不存在，自無併予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。另扣案被告合作金庫存摺1本、行動電話9具、鑰匙1副、便條紙7張、現金448200元，均乏證據證明與本件犯罪有何關連，爰均不予宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○又明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條所列第一級及第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖販賣營利，於93年12月7日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號地下室一樓，分別以66000元及60000元之代價，向綽號「阿國」之不詳姓名成年男子販入第二級毒品安非他命3兩及第一級毒品海洛因2錢，伺機販賣，因認被告另社犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。次按依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨足參）。又被告之自白，不可作為認定有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第156條第2項參照）。
三、本件公訴人起訴被告涉犯前揭販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命，無非係以查獲白色粉末3包（淨重20.12公克，空包裝重1.35公克）係第一級毒品海洛因，又查獲晶體（總淨重117.68公克，驗後毛重117.59公克）係第二級毒品甲基安非他命，且有電子磅秤1個、夾鏈袋1大包等物扣案資為主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱扣案海洛因及安非他命係購入欲自行施用，查獲電子磅秤係伊向丁○○借用秤重，夾鏈袋1包不知何人所有等語。經查：
（一）被告與甲○○、丁○○、丙○○等人共同於上開時地為警查獲，並扣得海洛因3包、安非他命、電子磅秤1個、夾鏈袋1大包之事實，迭據被告於警、偵訊及本院審理中坦承不諱，上開白色粉末及結晶體經分別送請鑑驗結果，各為海洛因及安非他命無訛，業如前述，又電子磅秤1個、夾鏈袋1大包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有該醫院94年4月19日編號0000-000、381號檢驗報告附卷可稽（見本院卷第39、42頁）。再者，被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4883號裁定送觀察、勒戒後，經評定認認無繼續施用毒品之傾向，92年4月21日執行完畢出所，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第237號不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，又被告自93年5月間某日起，至同年月7日下午6時45分回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○區○○路○○巷○○號A棟26樓之3，平均間隔3至4小時，將海洛因粉末摻入香菸中吸食，及平均每2至3小時即將安非他命晶體置於吸食器內，下用火燒烤吸食其霧化氣體之方式，施用第一級毒品海洛因及安非他命數次之事實，業據本院認定如前，足見被告染有長期施用海洛因及安非他命之惡習，應堪認定。
（二）再查，關於人體就毒品海洛因、安非他命之使用劑量之耐受度，經先前函詢法務部法醫研究所結果認為：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在5至20毫克之間。於1998年Perneger等人在瑞士執行之計劃中，51位濫用海洛因達25年以上，並具有2年連續每天連續靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，接受海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400至630毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每4小時2.5至5毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50％，而每天需要的海洛因用量從小於2毫克至5公克不等，有極大差異存在」、「台灣目前濫用的安非他命為甲基安非他命，口服單一劑量為2.5至15毫克，習慣使用者劑量維持每天口服20至40毫克，最多增至每天50至150毫克，文獻上，人類最低致死劑量每公斤體重為1.3毫克。在台灣臨床上有報告發現長期濫用者每日吸用約3公克，而無明顯中毒症狀」等情，此有法務部法醫研究所89年9月14日法醫所89清字第1645號函示可資參照。準此，第一級毒品海洛因以成癮者每日最低施打劑量400毫克為計算標準，則扣案之毒品海洛因（淨重20.12公克，純度73.55％，純質淨重14.8公克）約可供施用37日，而第二級毒品安非他命則以每日3公克為計算基準，扣案之安非他命（淨重117.68公克，驗後毛重
117.59公克）約可供施用40日，佐以被告自承每3至4小時即需施用海洛因，每2至3小時施用安非他命1次等語（見本院卷第155頁），以被告染有施用毒品之惡習及其施用毒品之數量、頻率交互以觀，扣案之毒品海洛因、安非他命係被告為供己施用而購入一節，與常情並不甚相違，再衡以海洛因、安非他命係第一、二級毒品，本屬違禁物品，其交易過程當有遭警查獲之相當危險性，是以施用毒品成癮者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，動輒購買較多數量之毒品，亦非顯然悖於常理，是尚難認被告係為意圖營利而販入上開毒品。
（三）另被告於本院訊問中供稱：伊以開設洗車廠、買賣期貨為業等語（參見本院94年4月7日訊問筆錄），佐以被告於警、偵訊中均稱該毒品係分別以66000元、60000元購得等語，以被告之經濟狀況，尚非無支付能力，其為大量購買毒品價格較低及避免為警查獲之風險，一次購入前揭數量之海洛因、安非他命等語，洵非無據。另扣案夾鏈袋、電子磅秤1個係在高雄市○○路○○巷○○號26樓之3查獲，而該址建物所有權人為中馬企業股份有限公司，有高雄市政府地政處新興地政事務所檢附之建物登記謄本在卷可按（見本院卷第56頁），又該址建物係一綽號「仁仔」之不詳姓名成年男子承租乙情，業據證人丁○○證述在卷（見偵查卷第43頁），且被告亦否認上開電子磅秤、夾鏈袋等物品為其所有，又被告當日係與丁○○、甲○○、丙○○等人同時為警查獲，是尚無從遽認上開扣案物品即為被告所有，況夾鏈袋乃隨處可得之物，一般有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶者亦所在多有，並非持有夾鏈袋即必為販賣毒品所用，自無從藉由上開扣案之物品證明被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行。
（四）綜上所述，公訴人所提證據尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑之程度，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指販賣第一、二級毒品之犯行，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，自不得以推測或擬制之詞作為被告涉犯此部分犯行之認定，其犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官廖建瑜法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡莉娟中華民國94年6月30日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。