裁判字號：臺灣新竹地方法院99年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度訴字第313號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告石鴻森指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6375號），本院判決如下：
主文石鴻森共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，與 黃淑萍 連帶追徵其價額；未扣案之販賣所得新臺幣玖仟元，與黃淑萍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃淑萍財產連帶抵償之。
事實
一、石鴻森⑴前於民國95年間，因竊盜案件，經本院以95年度竹簡字第1386號判決判處有期徒刑6月確定；⑵又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第233號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行刑為有期徒刑1年確定；⑶復於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第269號判決，分別判處有期徒刑8月、6月，應執行刑為有期徒刑1年確定；⑷另於96年間，因竊盜等案件，經本院以96年度易字第185號判決，分別判處有期徒刑6月（4罪）、7月（2罪）、8月（8罪），應執行刑為有期徒刑3年4月確定。再因中華民國96年罪犯減刑條例實施，上開4案件，經臺灣高等法院以96年度抗字第1251號裁定減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑2年11月確定，嗣於98年11月19日縮刑期滿執行完畢。
二、石鴻森、黃淑萍（另案由本院以99年度訴字第163號審理中）均明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，由黃淑萍以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（均各含SIM卡1張）作為聯繫工具，於99年5月9日上午10時52分37秒、11時40分20秒、11時43分25秒，撥打 呂宏霖 所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，雙方約定由黃淑萍販賣5公克、價格為新臺幣（下同）9,000元之安非他命後，黃淑萍於同日下午4時8分前某時許，將5公克安非他命交付石鴻森，再由石鴻森於同日下午4時8分許，在新竹市○○路○○號之舊社國小附近，將上開5公克安非他命交付予呂宏霖，並由呂宏霖給付購毒款項9,000元予石鴻森，嗣於同日晚上
7、8時許，石鴻森乃將該購毒款項交予黃淑萍。嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於99年5月30日上午9時42分許，在新竹市○○路○段○○○號今彩釣蝦場拘提黃淑萍到案，並持本院核發之搜索票在上址搜索，當場扣得黃淑萍持用之門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張）等物，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告石鴻森及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開事實業據被告石鴻森於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第50頁至第53頁、第89頁至第95頁），核與證人即共犯黃淑萍、證人呂宏霖於警詢、偵訊及法官訊問時之證述大致相符（見99年度偵字第4288號卷【下稱偵卷】第2頁至第9頁、第66頁至第68頁、第77頁至第87頁、第119頁至第122頁、第132頁至第134頁、本院卷第17頁至第33頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院99年聲監字第120號通訊監察書、通訊監察譯文、遠傳電信0000000000號碼查詢資料、亞太行動0000000000號碼資料查詢、門號0000000000號登記名義人基本資料各1份附卷可憑（見偵卷第13頁至第18頁、第44頁至第62頁、本院卷第44頁、第46頁、第59頁、第61頁至第62頁），此外，復有共犯黃淑萍持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐。再被告於本院審理時自承：「（問：這次幫黃淑萍將毒品交給呂宏霖，黃淑萍給你什麼好處？）黃淑萍就是借車子給我」、「（問：黃淑萍是否有提供安非他命給你免費施用？）有時候我跟黃淑萍要，黃淑萍會免費給我施用」等語（見本院卷第93頁背面），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告石鴻森所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與共犯黃淑萍2人間，就上開販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（三）加重減輕事由：⒈被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第74頁至第87頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1次，對象僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告於偵查時業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第26
3號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。
（四）爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品，所為販毒行為將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，另兼衡被告前有廚師、玻璃工等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）沒收：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。次按，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第
697號判決意旨可供參酌）。又按，共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，申登名義人雖係 黃淑玲 ，有亞太行動資料查詢1紙在卷可憑（見本院卷第46頁），惟共犯黃淑萍於另案準備程序時自承：扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）是我的等語（見本院卷第28頁），且該行動電話確係供被告與共犯黃淑萍共同販賣第二級毒品犯行時所用之物一情，有通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵卷第49頁至第50頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及因責任共同之故，予以宣告沒收之，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
），為共犯黃淑萍所有，且係被告與共犯黃淑萍共同販賣第二級毒品所用之物，業經共犯黃淑萍供承在卷（見偵卷第5頁背面、本院卷第27頁、第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及因責任共同之故，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。⒋被告與共犯黃淑萍共同販賣第二級毒品安非他命實際所得
9,000元，雖未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共犯連帶之理論，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月30日
書記官陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。