裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴字第250號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣花蓮戒治所強制戒治中）選任辯護人 曾泰源 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第71號、95年度偵字第1105號、第2010號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第壹級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又連續轉讓第貳級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之第壹級毒品海洛因共計貳拾玖包（淨重貳拾玖點玖捌公克）、第貳級毒品安非他命共計柒包（含袋毛重肆拾伍點貳參公克），均沒收銷燬之。
被訴意圖販賣而持有第壹、貳級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○前曾於民國80年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院81年度上訴字第114號判處有期徒刑8年，經最高法院駁回上訴，於81年6月4日確定後入監執行，此間於84年3月18日縮短刑期假釋出監，惟又經撤銷假釋執行殘刑，甫於93年5月28日縮短刑期假釋出監，尚未執行完畢（不構成累犯），竟基於轉讓第1級毒品海洛因之概括犯意，於95年1月間，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號5樓之2住處內，連續轉毒品海洛因予其同居女友乙○○施用（其涉嫌施用毒品部分，另由檢察官偵辦）2至3次；復基於轉讓第2級毒品安非他命之概括犯意，於同年2月初，在前開同一地點，連續轉讓毒品安非他命予其同居女友乙○○施用3至4次。嗣先後於94年3月1日22時15分許、95年2月9日15時2分許，分別在花蓮縣花蓮市○○○街○○號、花蓮縣花蓮市○○○街○○號5樓之2住處，為警查獲其持有第1級毒品海洛因23包（淨重7.94公克）、第2級毒品安非他命5包（毛重43.6公克)、電子磅秤1台、分裝袋139只、吸食器1組、斜嘴吸管3支、酒精燈1個、玻璃球吸食器1顆、行動電話5支、現金新臺幣（下同）46300元、郵局匯款收據2張、郵局存簿1本、中國信託銀行存簿1本等物，以及第1級毒品海洛因6包（淨重22.4公克，起訴書誤載為毛重36.52公克）、第2級毒品安非他命2包（毛重1.63公克)、電子磅秤1台、電子計算機1台、分裝袋564只、分裝鏟6支、吸食器1個、玻璃球吸食器1個、葡萄糖3包、殘渣袋1只等物，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局、內政部警政署鐵路警察局第4警務段報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（轉讓毒品）：
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、證人乙○○於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人乙○○於警詢時之陳述，具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人乙○○於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人乙○○於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與被告乙○○於警詢時及偵查中所指證之情節大致相符，且被告本身平日即持有數量不少之毒品海洛因及安非他命可供轉讓予乙○○施用一情，亦有扣案之毒品海洛因共計29包（淨重共29.98公克）、安非他命共計7包（毛重45.23公克）可資佐證，復有法務部調查局鑑定通知書2份在卷可參，足認被告自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第1級毒品及第2級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。又按被告於行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正通過，並自95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次轉讓毒品海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，手法相當，且所犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並均加重其刑。被告所犯上開連續轉讓第1級毒品罪及連續轉讓第2級毒品罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。爰審酌被告前有多次竊盜、毒品等前科紀錄，素行不佳，且於本件持有數量非少之毒品海洛因、安非他命，不僅供其本身施用，先前又連續數次提供予其同居人乙○○施用，不僅戕害本人之身心甚鉅，亦對於他人之健康造成危害，惡性不輕，惟其犯後已據實坦承犯行，態度尚稱良好，復衡諸其轉讓毒品之時間、次數、手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資警惕。
三、另按被告於行為後，刑法第51條有關定應執行刑之規定，亦業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，惟修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，新修正刑法第51條第5款，並未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第51條第5款定其應執行之刑。至扣案之第1級毒品海洛因共計29包（毛重50.7公克)、第2級毒品安非他命7包（毛重45.23公克），分別係查獲之第1、2級毒品，依同條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應予沒收銷燬之；其餘扣案如事實欄所載之物，依卷內事證無從證明係被告所有供本件轉讓毒品所用或所得之物，爰不另予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分（意圖販賣而持有毒品）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自民國94年初某日起，意圖販賣而持有第1、2級毒品海洛因、安非他命，為警於94年3月1日22時15分許，在花蓮市○○○街○○號住處，查獲其持有第1級毒品海洛因23包（毛重15公克)、第2級毒品安非他命5包（毛重43.6公克)、電子磅秤1台、分裝袋139只、吸食器1組、斜嘴吸管3支、酒精燈1個及玻璃球吸食器1顆、行動電話5支等物；被告 復承續 先前概括之犯意，另覓得花蓮縣花蓮市○○○街○○號5樓之2住處，連續意圖販賣而持有第1、2級毒品海洛因、安非他命，嗣於95年2月9日15時2分許，在上址為警查獲其持有第1級毒品海洛因6包（毛重35.7公克，起訴書誤載為毛重36.52公克）、第2級毒品安非他命（毛重1.63公克)、電子磅秤1台、電子計算機1台、分裝袋564只、分裝鏟6支、吸食器1個、玻璃球吸食器1個、葡萄糖3包及殘渣袋1只等物，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第1、2級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號亦著有判例可為參照。另犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例亦足供參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開意圖販賣而持有第1、2級毒品之罪嫌，無非係以被告於94年3月1日22時15分許、95年2月9日15時2分許，分別在花蓮縣花蓮市○○○街○○號、花蓮市○○○街○○號5樓之2等處，先後2次為警查獲持有第1級毒品海洛因23小包（毛重15公克)、第2級毒品安非他命5小包（毛重43.6公克)、電子磅秤1台、分裝袋139只、吸食器1組、斜嘴吸管3支、酒精燈1個及玻璃球吸食器1顆、行動電話5支、第1級毒品海洛因（毛重35.7公克)、第2級毒品安非他命（毛重1.63公克)、電子磅秤1台、電子計算機1台、分裝袋564只、分裝鏟6支、吸食器1個、玻璃球吸食器1個、葡萄糖3包及殘渣袋1只等物，且被告供稱其係毒品海洛因、安非他命分裝成1小袋後，需再摻入香煙施用，並不符合常情，再參以扣案分裝袋內之毒品數量不一，顯然不符合被告所辯控制分量及攜帶方便之目的，是被告辯稱其何以將毒品加以分裝之說詞，並不可信；另依被告所自陳施用毒品之數量，經計算毒品海洛因及安非他命之市價，被告每月施用毒品之費用至少要60萬元，對照被告薪資狀況，實無法負擔，益見被告辯稱其持有之毒品海洛因、安非他命均係供自己施用，並無販賣意圖之說詞，顯係卸責之詞，不足採信等為主要論據。
四、訊據被告甲○○固不否認於上開時地先後2次為警查獲毒品海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝袋及電子計算機等物之事實，惟堅決否認涉有何意圖販賣海洛因、安非他命而持有之犯行，辯稱：伊持有毒品海洛因、安非他命不是要販賣，而是自己要施用，伊本身都有施用海洛因及安非他命，毒癮很大，所以知道買1次比較多會比較便宜，但伊怕被別人騙，所以才買電子秤來自己秤，而且伊出外工作不好拿，所以才用電子秤計算數量，放在分裝袋內，藉以控制自己的毒癮，以免愈吃愈多，這樣外出工作攜帶也比較方便等語。
五、經查：
（一）被告先後於94年3月1日22時15分許、95年2月9日15時2分許，分別在花蓮縣花蓮市○○○街○○號、花蓮市○○○街○○號5樓之2等處，為警查獲其持有第1級毒品海洛因23包（毛重15公克)、第2級毒品安非他命5包（毛重43.6公克）、電子磅秤1台、分裝袋139只、吸食器1組、斜嘴吸管3支、酒精燈1個及玻璃球吸食器1顆、行動電話5支、第1級毒品海洛因6包（毛重35.7公克)、第2級毒品安非他命2包（毛重1.63公克)、電子磅秤1台、電子計算機1台、分裝袋564只、分裝鏟6支、吸食器1個、玻璃球吸食器1個、葡萄糖3包及殘渣袋1只等物一情，除業經被告自始供承不諱之外，並有查獲現場照片及扣案之上開毒品等物可資佐證，此部分應堪認定與事實相符。而本件為警先後扣得之第1級毒品海洛因，經法務部調查局鑑定，其第1次扣得之海洛因23包合計淨重僅7.94公克，純度65.25%，純質淨重
5.18公克，第2次所扣得之6包海洛因合計淨重22.04公克，純度13.71%，純質淨重3.02公克，此有法務部調查局鑑定通知書2份附卷可稽，堪認被告為警扣得之第1級毒品海洛因數量非鉅；至扣得之第2級毒品安非他命含袋重僅
45.23公克，亦不能遽認持有大量安非他命而有販賣予他人之推論。
（二）又被告確曾自94年2月間起至95年2月9日為止，在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號之住處等地，連續非法施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命多次，為警分別查獲，此間經本院以94年度毒聲字第117號裁定送觀察勒戒，認其有繼續施用毒品之傾向，而由本院再以95年毒聲字第34號裁定送強制戒治，現仍在強制戒治中一情，業經本院調閱臺灣花蓮地方法院檢署94年度毒偵字第425號、95年度毒偵緝字第15號、第16號、第17號、第18號、第19號及第2號案件卷宗查證屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，參以本件亦查獲被告持有吸食器共2個、斜嘴吸管3支、酒精燈1個、玻璃球吸食器共2個、葡萄糖3包及殘渣袋1只等常供施用毒品之物品，足認被告本身於先後2次為警查獲之前，確有慣常性連續施用毒品海洛因、安非他命之行為，且經觀察勒戒後認定仍有繼續施用毒品之傾向，需進一步接受強制戒治之，是被告辯稱：
其毒癮很大，扣案之毒品海洛因、安非他命是供其本身所施用等語，尚非全然無據，已值採信。
（三）再者，施用毒品者為規避遭查獲之風險，1次購入大量之毒品，其價格較為便宜，並非難以想像之事，且為準備分次施用及攜帶方便之故，而分裝成數袋，甚至分裝後每袋份量不一，衡情亦非絕不可能，是尚難僅憑此將毒品秤重分裝之行為，以及同時持有分裝袋、分裝鏟之事實，即可認定被告持有毒品海洛因、安非他命係基於販賣之意圖。
至於本件另外查扣之行動電話及電子計算機等物，屬一般人日常生活之用品，雖亦可作為販賣毒品聯絡及計算利潤之工具，然被告究係如何以該行動電話與他人聯繫販賣之事宜，此部分未見檢察官提出具體事證以實其說，已難認定被告係將之作為販毒工具使用，且本件亦未曾查扣被告持有任何計算販毒利潤以及紀錄販毒對象之相關文書證據，而可為進一步佐證被告確有使用該電子計算機計算販毒數量及利潤之事實，自無從認定被告持有上開行動電話及電子計算機等物，均係作為販毒工具所使用，此部分亦不足作為被告販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之積極證據。
（四）此外，經本院依職權調閱95年度聲搜字第95號案件查證之結果，警方於94年3月1日持搜索票對被告位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號之住處進行搜索之原因，僅係因另案犯嫌 陳有聰 向警方舉發被告有販賣海洛因及安非他命之情事，然另案犯嫌陳有聰於警詢時並未能具體指明被告曾於何時地販賣毒品海洛因及安非他命予他人之行為，已難作為被告確曾販賣上開毒品之佐證，且即便另案犯嫌陳有聰所指被告涉嫌販毒之情節為可採，然觀諸其向警方舉發之時間係於「93年12月15日」，且所指述被告涉案之時間，則為「93年9月26日」，距離被告上開為警查獲之時間「94年3月1日」，其間各已超過2月及5月之久，可否逕行認定被告於94年3月1日為警查獲持有毒品之時，其主觀上已存有或已尚存有販賣毒品之意圖，誠值懷疑，自難憑為不利於被告之認定。是公訴檢察官雖於本院審理時另聲請傳喚證人即警員陳正明到庭作證，欲證明警方94年3月1日對被告上開住處進行進行搜索之原因，以及被告有販毒之意圖一情，然本院既已依職權調閱上開聲請搜索卷宗查證明確，並說明調查之結果如上，自無再傳喚證人陳正明到庭作證之必要，附此敘明。
（五）至於被告雖就其每日施用毒品之份量、次數，以及何以不將每日欲攜出施用之毒品，直接摻入香煙內，其後即可將摻入毒品之香煙取出施用，反而多此一舉，先將毒品加以分裝，其後則需將毒品再摻入香煙內施用等節之說詞，顯不合常理，難以輕信，惟參照上開判例之說明，本件在有積極證據足以證明其有意圖販賣而持有毒品犯行之前，仍不能遽為被告有罪之認定。
六、綜上所述，檢察官所提出之上開證據，至多僅能證明被告確有於起訴書所載之時地持有上開毒品海洛因、安非他命、施用毒品器具、分裝袋、電子磅秤及計算機等物之事實，惟對於被告是否係基於販賣毒品海洛因、安非他命之意圖而加以持有，並未進一步提出明確事證以實其說，本院依上開調查證據之結果，以及本諸罪疑惟輕之原則，尚無從獲得確切之心證認定被告有意圖販賣而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，則揆諸前開法條及判例意旨，被告此部分犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知，以資審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭培麗
法官鄭光婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官中華民國95年8月31日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。