裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第403號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳世祥指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○七年度偵字第一○○九三號），本院判決如下：
主文吳世祥犯如附表編號1-4所示之罪，各處如附表編號1-4所示之宣告刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳世祥明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，亦明知甲基安非他命屬藥事法所管制之禁藥，不得轉讓。詎其竟分別為下列行為：
㈠待 魏承健 以其持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LI
NE與吳世祥持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE聯絡後，吳世祥於民國107年2月25日下午6時10分許，在其位於臺南市○○區○○里0000000號住處，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包予魏承健牟利，並收取價金新臺幣（下同）1,000元。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月29日上午
6時許，在臺南市○○區○道路○○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車上，無償轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明轉讓海洛因數量已達淨重5公克以上）予 邱建翔 施用。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，１於106年12月間某日
，在吳世祥上址住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）予 吳家鋐 施用。２於107年3月28日晚上9時許，在吳世祥上址住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）予邱建翔施用。
二、嗣經檢警對吳世祥持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於107年3月29日上午8時25分許，在臺南市後壁區小南海普陀寺停車場拘提吳世祥到案，並扣得其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之SAMSUNG牌行動電話1支及供轉讓禁藥甲基安非他命予吳家鋐施用之玻璃球管2支，始悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查魏承健、吳家鋐、邱建翔於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告吳世祥及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第96頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、事實認定部分：㈠訊據被告固不否認吳家鋐、邱建翔有於上開犯罪事實一㈡、
㈢所示之時間、地點拿取其所有之甲基安非他命及海洛因施用之事實，惟矢口否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：魏承健是107年2月26日晚上8時許到我住處，我們一起去跟真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之男子拿毒品，但沒有找到「阿龍」，所以沒拿成，也沒交付甲基安非他命予魏承健。吳家鋐、邱建翔當時是自行拿取毒品施用，我沒有轉讓毒品給他們，107年3月29日偵查承認轉讓海洛因及甲基安非他命是因為身體受不了，107年10月29日偵查則是照之前筆錄講云云；其辯護人則辯以：依魏承健與被告LINE對話內容，魏承健向被告稱：「這幾天我先向朋友借到過去在順便那就好」，可知魏承健當天身上並沒有現金，準備向朋友借到錢再過去找被告拿毒品，所以107年2月25日當天晚上2人並未見面，魏承健所述當天與被告見面並購買1千元甲基安非他命，與譯文內容相悖，顯非事實。被告經拘提到案後製作警詢筆錄時間長達8小時，復經移送臺灣臺南地方檢察署由檢察官進行偵訊，因體力不佳，無法長時間接受訊問，為求盡快結束訊問交保返家，始於107年3月29日警詢、偵查均承認有轉讓海洛因、甲基安非他命予邱建翔、吳家鋐施用云云。
㈡經查：
１犯罪事實一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴被告有於犯罪事實一㈠所示時間、地點販賣第二級毒品甲基
安非他命予魏承健之事實，業據證人魏承健於偵查證稱：「（【提示警卷373頁對話紀錄】107年2月25日是否你跟吳世祥的對話？）是。是我要跟吳世祥買安非他命，107年2月25日這一次是要跟吳世祥買安非他命，當天晚上6時10分，我騎車到吳世祥他家，我是用1,000元跟他買1包安非他命，交易有成功，我有給他錢，他也有給我毒品」、「（你是跟吳世祥合資，還是單純跟他購買？）我給吳世祥1,000元之後，有等一下，但我不知道他去那邊，我就離開一下，之後回來再等一下，吳世祥就回來了，他就給我1包安非他命」、「（吳世祥有跟你討論過，他要出資多少錢？）沒有。我也不知道他要跟誰買」、「（你算直接跟吳世祥買安非他命？）是」等語（見偵卷第111-112頁）；復於本院證述：有於107年2月25日下午6時10分許去被告住處，拿1,00
0元給被告後先離開，之後再回去跟被告拿1包安非他命等語（見本院卷第293-299頁）。被告於偵查（見偵卷第98頁、本院卷第111頁）、本院（見本院卷第92、313頁）均供稱：魏承健於107年2月25日傳LINE給我要跟我買安非他命，我說可以當面講，魏承健就到我家找我等語，並有被告與魏承健以行動電話通訊軟體LINE聯絡之對話紀錄翻拍照片（見警卷第373頁）及扣案之SAMSUNG牌行動電話1支可佐，顯見魏承健於偵查、本院證述內容確非虛妄。
⑵證人魏承健雖於本院審理之初翻異前詞改稱：107年2月25
日傍晚有去找被告，但他說沒有東西，我就走了，不過他有拿一些安非他命給我吸食云云（見本院卷第290-291、293-295頁）。然魏承健分別於偵查及本院具結擔保陳述實在，倘其一不實，恐涉偽證罪嫌風險，猶於本院審理之初為相反證述，顯然兩人有相當情誼關係，乃有意迴護被告，雙方自無恩怨仇隙。殊難想像被告無償提供甲基安非他命供魏承健施用，魏承健反而昧於實情，於偵查虛構被告販賣毒品情節而陷被告入罪之可能。況被告於本院供稱：魏承健是於107年2月26日晚上8時許，到我住處找我，我說我這邊沒有，我們一起去嘉義火車站跟「阿龍」拿，但沒有找到阿龍云云（見本院卷第92-93頁），顯與魏承健上開證述內容迥異，是魏承健於本院證述：107年2月25日未向被告購得安非他命云云，被告辯稱107年2月26日與魏承健一同前往嘉義向「阿龍」購買毒品云云，均難憑採。至辯護人以依魏承健與被告LINE對話內容推論，魏承健與被告於107年2月25日晚上並未見面云云，與被告及魏承健上開證述情節相異，亦難憑採，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應堪認定。⑶邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與魏承健並非至親之下，將毒品無償交付，是被告就犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。
２犯罪事實一㈡、㈢轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命部分：
⑴證人邱建翔於偵查證稱：我於107年3月28日晚上9時許，
在被告住處房間內，自己拿取被告之安非他命使用，又於10
7年3月29日上午6時許，在臺南市○○區○道路○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車上，自己拿取被告之海洛因使用，被告知道，並沒有說不要，我覺得被告是有同意我拿等語（見偵卷第99-100頁）；證人吳家鋐於偵查證稱：
我於106年11月到12月間，有幾次在被告住處房間內，自己拿取被告之安非他命使用，他看到也沒有說什麼等語（見偵卷第121-122頁），而被告於警詢供承：於106年12月左右，在我住處房間拿安非他命免費請吳家鋐吸食。另有從106年中左右，在我住處房間提供安非他命予邱建翔施用，次數很多我無法逐一記得。有於107年3月29日上午7時許，在臺南市白河區提供海洛因予邱建翔施用等語（見警卷第10-1
1頁）、於107年3月29日偵查供承：有於107年3月28日無償轉讓安非他命予邱建翔施用，於107年3月29日無償轉讓海洛因予邱建翔施用等語（見本院卷第111頁）、於107年10月29日偵查供承：吳家鋐於106年12月，在我住處跟我討安非他命，我才給他，我承認有轉讓安非他命予吳家鋐。另有於107年3月28日晚上9時許，在我住處，轉讓安非他命予邱建翔，有於107年10月29日上午6時許，在臺南市○○區道路我所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上，無償轉讓海洛因予邱建翔施用等語（見偵卷第98-100頁）。上開被告與邱建翔、吳家鋐之供證內容互核相符，且有邱建翔、吳家鋐之犯罪嫌疑人指認表在卷可憑（見警卷第47-53、245-253頁），參以邱建翔於107年3月29日上午8時51分許經警採尿送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應；吳家鋐於107年3月29日上午9時5分許經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表在卷可參（見本院卷第79、71、73、81頁），復有被告所有供轉讓甲基安非他命予吳家鋐之玻璃球管2支扣案可佐，堪認被告確有於上開時間、地點無償轉讓海洛因、甲基安非他命予邱建翔、無償轉讓甲基安非他命吳家鋐施用情事。
⑵被告雖於本院改稱：吳家鋐、邱建翔當時是自行拿取毒品施
用，我沒有轉讓毒品給他們云云，惟被告於本院已供明：吳家鋐、邱建翔自行拿取毒品時我沒有說什麼，也沒跟他們收錢，也沒阻止吳家鋐、邱建翔施用等語（見本院卷第90-91頁），被告當時既已目擊吳家鋐、邱建翔拿取其毒品吸食，然未加以制止，顯有默許吳家鋐、邱建翔施用其所有毒品之意，是被告有轉讓甲基安非他命予吳家鋐、邱建翔及轉讓海洛因予邱建翔之主觀犯意，已臻明確。被告及辯護人雖辯稱：被告因身體不適為求儘速交保始於107年3月29日警詢、偵查均承認有轉讓海洛因、甲基安非他命予邱建翔、吳家鋐施用云云，惟被告於偵查供稱：吳家鋐來我家看到床邊有吸食器還有一些，就直接拿來吸食，沒有問我，我是幫魏承健拿安非他命，沒有賣他等語（見本院卷第110-112頁），可見被告該次偵查並未坦承轉讓甲基安非他命予吳家鋐，亦否認有販賣甲基安非他命予魏承健，如被告係為求儘速結束偵訊交保返家，理應承認全部轉讓及販賣毒品犯行，反而僅承認轉讓海洛因與甲基安非他命予邱建翔之較輕犯行，更否認涉有販賣甲基安非他命予魏承健之重罪，依其供述情節顯不可能達到交保目的。況被告復於107年10月29日偵查供承：
有轉讓安非他命予吳家鋐及邱建翔，有轉讓海洛因予邱建翔等語（見偵卷第98-99頁），此次偵訊距離前次107年3月29日偵訊已有半年之久，自無遭超時訊問體力不支情形，亦無證據證明被告此次自白非出於任意性，堪認其107年10月29日偵查供述應可採信，則被告及辯護人上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠犯罪事實一㈠部分：
查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實一㈡部分：
查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無證據證明轉讓海洛因數量已達淨重5公克以上，而達應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之標準）。被告因轉讓第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯罪事實一㈢部分：
１按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院107年度台上字第3180號判決意旨參照）。查被告轉讓甲基安非他命予吳家鋐、邱建翔，其所轉讓之甲基安非他命數量無證據證明達「轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且其轉讓甲基安非他命之對象吳家鋐、邱建翔均係成年人，亦非懷胎婦女，當無毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或對懷胎婦女犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。因而就被告所犯轉讓甲基安非他命之犯行，依法條競合法理，應從較重之藥事法第83條第1項論以轉讓禁藥罪刑。
２核被告就犯罪事實一㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪。至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈤爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告肢體健全
，不思勞動獲取報酬竟販賣毒品牟利、基於朋友情誼轉讓毒品毒品之犯罪動機，家庭經濟狀況勉持、家中尚有母親、兒子之生活狀況，有轉讓禁藥等前案紀錄之素行，國中畢業之智識程度，本案販賣毒品、轉讓毒品、禁藥之數量、次數、所得及對國人身心及社會治安之危害，事後否認全部犯行之犯後態度，惟依本院調查證據結果仍認被告罪證明確等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠犯罪事實一㈠部分：
１扣案之門號0000000000號SAMSUNG牌行動電話1支係供被告
犯販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第92、312頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
２未扣案之現金1,000元係被告所有販賣第二級毒品罪所得之
財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪事實一㈢部分：
扣案之玻璃球管2支係供被告犯轉讓禁藥罪（吳家鋐部分）所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第312頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定於被告所犯之該轉讓禁藥罪名項下宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，被告否認與本案犯罪有關，亦無證據證明與本案犯罪有何直接關連，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第三庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林修弘中華民國108年11月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
500萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────────────────────────────┐│編號│行為態樣│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼─────────────────────────────┤│1│犯罪事實│吳世祥販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案之SAMSUNG牌│││一㈠│行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────────────────────────────┤│2│犯罪事實│吳世祥轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。│││一㈡││├──┼────┼─────────────────────────────┤│3│犯罪事實│吳世祥明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。扣案之玻璃球管貳支│││一㈢編號│均沒收。│││1││├──┼────┼─────────────────────────────┤│4│犯罪事實│吳世祥明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。│││一㈢編號││││2││└──┴────┴─────────────────────────────┘