裁判字號：最高法院98年台抗字第109號刑事裁定
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：重利等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定九十八年度台抗字第一０九號抗告人甲○○上列抗告人因重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月二十六日定應執行刑之裁定（九十七年度聲字第一三八六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理由按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束。本件原裁定以：抗告人甲○○於原裁定附表所列時間犯重利、竊盜、竊盜三罪，依序經原審法院判處有期徒刑一年減為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日、有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日、有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，先後確定在案。上開數罪係裁判確定前所犯，而有二以上裁判，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。從形式上觀察，雖未逾越修正前刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限。但原裁定附表編號2、3所示竊盜二罪，原審法院曾以九十七年度上易字第三三八號判決，定其應執行之刑為有期徒刑七月確定在案。雖該二罪因須與附表編號1所示重利罪之宣告刑定其應執行之刑，致原定之執行刑失效，法院於重新定應執行刑時，應以各罪之宣告刑而非以前定之執行刑為基礎，但除非有特殊之情由，仍不宜超過前定之刑度，原裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，較前定之應執行刑與重利罪之宣告刑合計後，尚超出一月，難謂與內部界限無違，且未說明有何必須為此裁量之特殊情由，其裁量權之行使，尚非妥適，自屬難昭折服。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
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