最高法院102年度台非字第238號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第238號刑事判決

裁判日期：民國102年07月10日

裁判案由：竊盜等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳兆龍 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○○年十二月八日第一審簡易確定判決（一○○年度審簡字第四七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二五八○八、二六○六二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳兆龍竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題（最高法院一○二年度台非字第一四六號判決參照）。
二、原判決以被告陳兆龍前因違反麻醉藥品管理條例、殺人未遂、竊盜等案件經台灣板橋地方法院以八十六年度聲字第四三五號裁定合併應執行有期徒刑十年二月確定，入監執行後於民國九十年三月十三日假釋出監，惟因假釋期間違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑四年六月二十六日。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經同院以九十六年度聲減字第四四三○號裁定更定殘刑為有期徒刑二年二月又二十六日確定；另於九十年間因強盜案件經台灣南投地方法院以九十一年度訴字第八五號判決判處有期徒刑五年三月確定，與上揭殘刑接續執行，於九十九年七月十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於一○○年九月三日假釋期滿執行完畢。嗣於一○○年九月七日凌晨三時四十分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○號前竊盜，於一○○年九月十三日凌晨二時許，在桃園縣中壢市○○○街○○號前竊盜而再犯本案，故認本案二罪均構成累犯。三、惟查，被告於九十九年七月十九日縮短刑期假釋出監後，竟於假釋期間內之一○○年七月二十九日下午三時二十分許，在新北市再犯竊盜案件，經台灣板橋地方法院以一○○年度簡字第七九五四號判決判處有期徒刑五月，於一○一年三月十七日判決確定，有該院判決書及台灣桃園地方法院一○○年度偵字第二一六五八號聲請簡易判決處刑書附卷可稽。又被告因再犯竊盜罪，其前揭假釋即於一○一年四月十六日因刑法第七十八條第一項，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，有法務部矯正署彰化監獄一○一年三月三十日彰監教字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋報告表及法務部核准撤銷假釋案之一○一年四月九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函可稽。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於九十九年七月十九日出監前所犯之罪即屬未執行完畢，故於一○○年九月七日、九月十三日再犯本案時，已不符刑法第四十七條第一項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原審誤認為被告為累犯，自屬違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告陳兆龍有其犯罪事實及理由欄所載二竊盜之犯行，並認被告所犯二罪均構成累犯，係以被告前因違反麻醉藥品管理條例、殺人未遂、竊盜等案件經台灣板橋地方法院（已改名為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）以八十六年度聲字第四三五號裁定合併應執行有期徒刑十年二月確定，入監執行後於九十年三月十三日假釋出監，惟因假釋期間違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑四年六月二十六日。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經同院以九十六年度聲減字第四四三○號裁定更定殘刑為有期徒刑二年二月又二十六日確定；另於九十年間因強盜案件經台灣南投地方法院以九十一年度訴字第八五號判決處以有期徒刑五年三月確定，與上揭殘刑接續執行，於九十九年七月十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於一○○年九月三日假釋期滿執行完畢。旋於同年月七日上午三時四十分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○號前竊盜，及於同年月十三日上午二時許，在同縣、市○○○街○○號前竊盜而再犯本案，故認本案二罪均構成累犯為據。然被告於九十九年七月十九日縮短刑期假釋出監後，竟於假釋期間內之一○○年七月二十九日上午六時許（非常上訴書誤載為下午三時二十分許），在新北市再犯竊盜案件，經板橋地院以一○○年度簡字第七九五四號簡易判決處以有期徒刑五月，於一○一年三月十七日確定，有該院判決書及台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二一六五八號聲請簡易判決處刑書附卷可稽。又被告因再犯竊盜罪，其前揭假釋即於一○一年四月十六日以刑法第七十八條第一項，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，復有法務部矯正署彰化監獄一○一年三月三十日彰監教字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋報告表及法務部核准撤銷假釋案之一○一年四月九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、被告全國刑案資料查註表、檢察官執行指揮書等附卷可稽，揆諸前揭規定及說明，被告之假釋既經撤銷，則其於九十九年七月十九日前所犯之罪即屬尚未執行完畢，故於一○○年九月七日、九月十三日再犯本案時，自無從認已執行完畢而成立累犯。乃原判決未察，遽均以累犯論處並加重其刑，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，分別論被告以竊盜（累犯）二罪，並量處如原判決主文所示（各處有期徒刑四月）之刑及定其應執行刑（有期徒刑七月），暨諭知易科罰金之折算標準。揆之上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定第一審刑事簡易處刑判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。
中華民國一○二年七月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官何菁莪法官郭玫利法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十五日
G附錄：本案論罪法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。