裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1009號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1009號抗告人即受刑人 李軒立 上列抗告人因定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年7月17日所為定執行刑之裁定（102年度聲字第2593號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠按刑法第51條數罪併罰明文規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者」，其中第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」又依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」故新法施行後依刑法第2條第1項之規定適用最有利於行為人之法律，裁定判刑確定前犯數罪，其中一罪在新法實施前者亦同。㈡刑法第56條連續犯之規定業於民國（下同）94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原則論之毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪依判決刑度大致上7至8年，而同條例中施用毒品罪，依現況新制一罪一罰，施用毒品者均有其成癮性，長期反覆施用所犯下之多次施用犯行，其現況之判決刑度實與販賣不遑多讓，更甚而有之，惟施用毒品係屬低度行為，何能等同販賣毒品之高度行為論之，顯見其違背比例原則，殊為明確；㈢法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所定之外部界線外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，此參諸臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請定受刑人楊尤宏應執行刑案件、臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定、臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號判決、臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決自明。為此，爰請本諸至公至正、悲天憫人之心，給予抗告人一個合理公平、從輕從最有利於抗告人之裁定，以勵自新，並昭法信云云。
二、按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度臺上字第7583號、97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。
三、經查，本件抗告人所犯如附表所示各罪，先後經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）及本院判決確定在案，此有各該刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，就抗告人所犯如附表所示各罪，在各宣告刑中之最長期（有期徒刑8月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑3年3月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑2年10月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，所為裁定於法並無不合。且抗告人先後多次所犯施用第二級毒品罪各罪間，均各自獨立，應分別論罪，乃立法政策使然，並無違公平原則及比例原則。抗告人執上開抗告意旨指摘原審裁定不當，要難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年9月2日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官林昱志中華民國102年9月3日附表：
┌──┬────┬────┬───────┬────┬─────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實│宣判日期││││││審法院││││││├────┼─────┤│││││案號│確定日期│├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┤│1│施用第二│有期徒刑│101年4月1日│臺灣板橋│101.10.11│││級毒品罪│8月││地方法院│││││││（現更名│││││││為臺灣新│││││││北地方法│││││││院）││││││├────┼─────┤│││││101年度│101.11.21││││││易字第│││││││2619號（│││││││經本院以│││││││101年度│││││││上易字第│││││││2714號程│││││││序判決上│││││││訴駁回確│││││││定）││├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┤│2│施用第二│有期徒刑│101年5月31日│臺灣板橋│101.10.4│││級毒品罪│7月││地方法院│││││││（現更名│││││││為臺灣新│││││││北地方法│││││││院）││││││├────┼─────┤│││││101年度│101.11.28││││││易字第│││││││2909號（│││││││經本院以│││││││101年度│││││││上易字第│││││││2767號程│││││││序判決上│││││││訴駁回確│││││││定）││├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┤│3│施用第二│有期徒刑│100年12月30日│臺灣板橋│101.9.12│││級毒品罪│8月││地方法院│││││││（現更名│││││││為臺灣新│││││││北地方法│││││││院）││││││├────┼─────┤│││││101年度│101.12.6││││││簡上字第│││││││312號）│││││││經本院以│││││││101年度│││││││上易字第│││││││2646號程│││││││序判決上│││││││訴駁回確│││││││定）││├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┤│4│施用第二│有期徒刑│100年12月26日│臺灣板橋│101.10.30│││級毒品罪│8月││地方法院│││││││（現更名│││││││為臺灣新│││││││北地方法│││││││院）││││││├────┼─────┤│││││101年度│101.12.28││││││簡上字第│││││││483號）│││││││經本院以│││││││101年度│││││││上易字第│││││││3096號程│││││││序判決上│││││││訴駁回確│││││││定）││├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┤│5│施用第二│有期徒刑│101年8月21日│臺灣新北│102.2.7│││級毒品罪│8月││地方法院││││││├────┼─────┤│││││101年度│102.3.21││││││易字第│││││││3768號││└──┴────┴────┴───────┴────┴─────┘