裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第104號被告 紀晏陞 上列被告因違反藥事法案件，不服本院104年度審簡字第1098號中華民國105年1月30日所為第一審簡易判決（起訴案號：104年度偵字第2530號、9503號，原審案號104年度審訴字第1175號，經被告於104年10月15日準備程序認罪，而由原審改行簡易判決處刑程序），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除將起訴書犯罪事實欄一、第28、29行「104年度聲搜字第917號搜索票，搜索甲○○位於台中市○區○○街00號之居所」，更正為「104年度聲搜字第917號搜索票，搜索甲○○台中市○○區○○街000號7樓之2戶籍地並無所獲，另經甲○○同意警方前往搜索其台中市○區○○街00號居處」，及原第一審刑事簡易判決書事實及理由欄
三、㈣、㈥已分別載明被告符合累犯要件，及附表一所示物品應依刑法第38條第1項「第2款」規定宣告沒收，惟於該欄四適用法條部分漏未引用刑法第47條第1項，及附表一沒收依據欄誤載為刑法第38條第1項「第1款」，應予補充及更正外，其餘均引用如附件之第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據、理由及應適用之法條。
二、被告上訴意旨略以：「是否可以讓我維持5個月的刑度，但不要判我犯輸入、販賣禁藥罪名，因為該有期徒刑10年以下、7年以下之罪，檢察官不准我易科罰金，我父親有自閉症現在又摔斷腿，家裡只有我一個獨子，需要我的幫忙，因為我前面的103年度訴字第1510號藥事法案件已經拖很久，後來我認罪，法院判我應執行有期徒刑5個月，我已經入監執行，這都是同一批從大陸進貨的藥品，我認為同一事實已經判決確定了」云云（本院卷第25頁反面）。
三、本院於105年5月2日準備程序確認被告對於起訴事實均不爭執，爭點為：「本件起訴事實是否已為前案藥事法確定判決效力所及？」（本院卷第27頁反面）。經查：
㈠被告所述其所受前案藥事法判決，業已判決確定，且入監執
行完畢乙節，由本院依職權調閱前案卷宗，前案係檢察官以102年度偵字第25806號、26328號聲請簡易判決處刑（本院案號為103年度中簡字第795號），因法院認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序分案為103年度訴字第1510號，嗣後檢察官以103年度偵字第24437號追加起訴（本院案號為103年度訴字第1866號），兩案合併以認罪協商程序審結，有起訴書、判決書在卷可參，該案判決所認定之事實，乃⒈被告於102年5月初某日接續輸入禁藥並販賣，經警方於102年10月29日持搜索票在台中市○區○○街00號住處查獲，扣得印度神油21罐、金剛噴霧15罐、耐勁濕巾10盒；⒉被告另行自102年7月中旬某日起接續輸入、販賣禁藥，於103年1月14日為警持搜索票前往上址查獲，扣得生精片等物，前案判決被告二次違反藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，均累犯，各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月（見103年度訴字第1866號卷第69-71頁判決內容），並有台灣高等法院被告前案紀錄表在本院卷第13-18頁可參，上開事實應堪認定，合先敘明。
㈡然本案檢察官起訴之犯罪事實，乃被告自「103年2月某日起
」，接續自大陸地區輸入、並在台灣露天拍賣網站販賣禁藥，於103年8月27日由桃園市政府衛生局買了4瓶催精劑蒐證檢驗後，報請台灣桃園地方法院檢察署偵辦（嗣由該署檢察官以103年度偵字第21851號移轉管轄），台灣台中地方法院檢察署於104年1月接獲桃園移轉案件，分104年度偵字第2530號；另因警方於104年4月8日搜索查獲被告，分104年度偵字第9503號案件偵辦，並合併起訴（起訴書雖載警方持104年聲搜字917搜索票前往臺中市○區○○街00號搜索查獲云云，然經本院調閱104聲搜917號卷第46-50頁，搜索票所載搜索地址是被告北屯區松山街戶籍地，並未扣得任何物品，嗣警方經被告自願同意搜索臺中市○區○○街00號，始扣得本案證物，應更正犯罪事實之記載），故本案與前案雖均為違反藥事法案件，然犯罪時間明顯不同（前案為102年5月初到102年10月29日、102年7月中旬到103年1月14日，經認定為兩罪），本案係被告103年2月才輸入禁藥，且於104年4月8日查獲，犯罪時間顯已在前案最後一次搜索查獲後，況且本案查扣藥品種類、數量也與先前不同，此次禁藥數量甚多，因藥品有保存期限，被告輸入之目的在於販賣，且存放地點均在臺中市○區○○街00號，是衡情本次扣案禁藥，不可能是在前案查獲前，即已進貨存放在日新街卻未被警方搜到之同批輸入禁藥，況被告於104年審訴字第1175號案件104年10月15日準備程序認罪，對於起訴書所載時間、地點、方式、手段、扣案物等全案情節均表示沒有意見，都正確（審訴卷第32頁正反面），是其上訴後才提出此種辯解，顯不足採信。
㈢被告業已確認其本次進貨時間為103年2月，卻為免入監執行
，執詞辯稱此次犯罪應為前案確定判決效力所及，此部分檢察官於附件起訴書證據並所犯法條欄一、即已敘明前案為警查獲時，主觀上之決意與客觀上之集合行為，即已遭查獲而中斷，其嗣後再為輸入、販賣禁藥之行為，應屬另行起意而犯之，而為前案既判例效力所不及，被告所提上訴理由於法不符，其上訴為無理由。
四、綜上所述，本院認原審以被告輸入、販賣禁藥事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款（原審漏未引用刑法第47條第1項，應予補充），判處被告有期徒刑5月，認事用法並無違法、不當，量刑亦無罪刑不相當之情形。因此，本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第九庭審判長法官王邁揚
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊思賢中華民國105年6月22日附件：
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1098號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○男45歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街000號7樓之2居臺中市○區○○街00號上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2530、9503號），被告對檢察官起訴書所載之犯罪事實為認罪之答辯，爰裁定以簡易判決處刑如下：
主文甲○○輸入禁藥，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，除㈠補充被告甲○○於本院準備程序時自白犯行，㈡犯罪事實欄一第8行更正為「竟基於意圖營利輸入及販賣禁藥之接續犯意」，第29行至第31行更正為「『高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml』3瓶、『高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml』1瓶」，㈢證據並所犯法條欄二第8行至第10行補充更正為「衛生福利部食品藥物管理署104年7月27日FDA研字第0000000000號函檢附之檢驗報告書暨屬性說明表等在卷可稽，復有扣案之『高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml』3瓶、『高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml』1瓶、『生精片』10顆、『催情劑』462支可資佐證」外，餘均引用附件起訴書之記載。
二、被告行為後，藥事法第82條、第83條業於民國104年12月2日修正公布，並自000年00月0日生效施行，是被告犯罪後法律已有變更，爰就本案新舊法之比較適用說明如下：㈠查修正前藥事法第82條係規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；而修正後藥事法第82條則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億
5千萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，㈡修正前藥事法第83條係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；而修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，是修正後藥事法、第82條第1項至第3項、第83條第1項至第3項之法定刑均已提高罰金刑上限，經比較上開修正前後之規定，以被告行為時即修正前之法律規定較有利於被告，因而此部分依刑法第
2條第1項前段，自應適用修正前之藥事法第82條、第83條規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨
，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1項第
2款前段之禁藥，藥事法第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條亦定有明文。又藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項著有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度臺上字第
992號判決意旨參照）；復按我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度臺上字第7104號、83年度臺上字第5509號判決意旨得參）。查本件扣案如附表一所示之物品，經衛生福利部食品藥物管理署依其包裝所標示之成分或抽樣檢驗後之結果，含有Isobutylnitrite、isopropy
lnitrite、Sildenafil等西藥成分，依法應取得主管機關即衛生福利部核准之藥品許可證後，始得製造或輸入，被告甲○○竟未經衛生福利部之核准即為輸入行為，並在網路上張貼廣告販售，經不特定之消費者見上開販售廣告，而聯絡被告後，再將該等物品販售，是核被告所為，係違反修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及第83條第1項之販賣禁藥罪。
㈡再按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地
實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨足參）。查被告就起訴書犯罪事實欄一所載之輸入禁藥及販賣禁藥行為，係利用同一緣由及目的而發，在時間及空間上有其連貫性，可徵是基於單一犯意次第進行，且犯罪手法相同，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依上開判例意旨，應成立接續犯，論以包括一罪。起訴書認被告上開犯行應屬集合犯而論以一罪，尚有誤會，併此敘明。
㈢被告如起訴書犯罪事實欄一所示之犯行，係以一行為侵害數
法益，同時觸犯輸入禁藥罪及販賣禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之輸入禁藥罪處斷。公訴人認上開各罪間係高低度行為之吸收關係，自有未洽。
㈣查被告有如起訴書犯罪事實欄一所述之經有期徒刑宣告及執
行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告輸入、販售未經主管機關許可之禁藥，不僅影響
主管機關對藥品之管理，亦危害國人身體健康，所為實屬不該，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、本案犯罪情節，兼衡被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈥末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使
之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨可憑）；又藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決要旨得考）。扣案如附表一所示之「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」3瓶、「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」1瓶、「生精片」10顆、「催情劑」462支，既未經相關主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，且均為被告所有，供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至因送鑑用罄之禁藥，已不存在，自無從諭知沒收之。另扣案如附表二所示之潤滑劑34支，經鑑驗結果未檢出西藥成分，又非違禁物，亦不予沒收，併此指明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，（修正前）藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國105年1月30日
刑事第十八庭法官周莉菁【附表一】：扣案應沒收之物┌──┬──────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│物品數量│沒收依據│├──┼──────────┼────┼───────┤│1│高端精品RUSH火龍TOP│3瓶(起訴│刑法第38條第1│││專用拳交級玩家30ml│書誤載為│項第1款││││「1瓶」)││├──┼──────────┼────┼───────┤│2│高端精品RUSH金拳BTM│1瓶(起訴│同上│││專用拳交級玩家30ml│書誤載為│││││「3瓶」)││├──┼──────────┼────┼───────┤│3│生精片│10顆│同上│├──┼──────────┼────┼───────┤│4│催情劑│462支│同上│└──┴──────────┴────┴───────┘【附表二】扣案不予沒收之物：
┌──┬───────────────┐│編號│不沒收之物│├──┼───────────────┤│1│潤滑劑34支【未檢出西藥成分】│└──┴───────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條：（修正前）製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
原審判決附件起訴書：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第2530號104年度偵字第9503號被告甲○○男45歲（民國00年0月0日生）
住臺中市○○區○○街000號7樓之2居臺中市○區○○里○○街00號（另案在法務部矯正署臺中監獄臺中
分監執行）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前於民國101年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，甫於102年5月28日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」、「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」、「催情劑」及「生精片」均無衛生福利部核發之藥品許可證字號，且自藥品外包裝所載之製造廠商等字樣，可認係屬外國製造、未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於意圖營利輸入及販賣禁藥之犯意，自民國103年2月初某不詳時日起，在其位於臺中市○區○○街00號居所內，以帳號「chi00000000」登入淘寶拍賣網站，以每瓶新臺幣（下同）150元之價格購買輸入「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」、「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」、「催情劑」及「生精片」，復以帳號「0000000」在露天拍賣網站架設網頁，以每2瓶600元至1000元不等之價格販售「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」、「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」、「催情劑」及「生精片」，待不特定人下標購買後，甲○○即透過便利超商取貨付款之方式，將貨品寄至客戶指定之超商門市，並由超商店員代為收款後轉付給露天拍賣網站，露天拍賣網站復將貨品金額匯款至甲○○所有之合作金庫帳號000-0000000000000號帳戶。嗣經桃園市政府衛生局承辦人員於103年8月21日依前開方式上網向甲○○購買「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」2瓶1000元及「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」2瓶1000元，並於103年8月27日在全家便利超商桃園縣政店取貨，及給付2000元予不知情之超商店員。再經本檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊員警，於104年4月8日10時30分許持臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第917號搜索票，搜索甲○○位於臺中市○區○○街00號之居所，當場扣得「高端精品RUSH火龍TOP專用拳交級玩家30ml」1瓶、「高端精品RUSH金拳BTM專用拳交級玩家30ml」3瓶、「生精片」10顆、「催情劑」462支、不含藥物成分之潤滑劑34支等物，而悉上情。
二、案經桃園市政府衛生局告發臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉本署暨臺中市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論；又按集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當，最高法院96年度台上字第4432號、97年度台上字第3441號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2523號判決可資參照。經查，本件被告甲○○前於本次查獲前之102年5月間某日起，在臺中市○區○○里○○街00號之居所，因販賣禁藥案件，於102年10月29日為臺中市政府第五分局查獲後，移送本署檢察官聲請簡易判決處刑；及於102年7月中旬某日起在同上居所，因販賣禁藥案件，於103年1月14日為臺北市政府警察局中正第一分局查獲後，移送本署檢察官追加起訴，經臺灣臺中地方法院以103年訴字第1510、1866號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。本件又於103年2月間某日起，另行起意在上址販賣禁藥，並於104年4月8日10時30分許，為警在上址再度查獲諸多禁藥等情，為被告甲○○所是認，則其已遭警方於同一地點查獲一次，而其遭查獲後之本次犯行，主觀上之決意與客觀上之集合行為，均已因前次遭查獲而中斷，其復再為本件販賣禁藥之行為，自應屬另行起意而犯之，而另成立一罪。故被告所犯之本件犯行，主觀上足可認係另行起意，客觀上原可預期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自應認論以包括一罪而作為一次評價之事由，業已消滅，揆諸前揭最高法院暨臺灣高等法院臺中分院判決意旨，應認被告甲○○本件所犯另成立犯罪無疑，而為前案既判力效力所不及，核先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵訊中均坦承不諱，並有露天拍賣網站交易紀錄列印畫面、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片4張、全家便利超商之代收款繳款證明及取貨單、衛生福利部食品藥物管理署103年9月22日FDA研字第0000000000號函及檢附之檢驗報告書、桃園市政府衛生局103年9月30日桃衛檢字第0000000000號函及檢附之扣押物品清單、衛生福利部食品藥物管理署103年12月5日FDA藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署104年7月27日FDA研字第00000000000號函檢附之檢驗報告書暨屬性說明表等在卷可資佐證。堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法第22條第1項第2款前段所規範之禁藥，依同法第83條第1項之規定，不得販賣。
又製造、輸入藥品，依藥事法第39條第1項規定，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得為之。故非於臺灣地區產製之藥品，事實上並不能經由我國衛生主管機關為前開製造核准，更無從予以監督管理，從而如有擅自輸入者，即不宜視為藥事法第20條第1款所稱之偽藥（最高法院82年度台上字第7204號判決要旨參照），而應列屬同法第22條第1項第2款前段所規範未經核准擅自輸入之禁藥。查本件之扣案藥品，包裝外觀上均無行政院衛生福利部核發之藥品許可證字號，均係未經核准擅自輸入之藥品，亦非旅客攜帶而進口之自用藥品，應屬藥事法第22條第2款所稱之禁藥。故核被告甲○○所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌。被告意圖販賣而於拍賣頁面陳列禁藥之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；被告販賣禁藥之低度行為，再為輸入禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告基於營利之目的，自103年2月間某日起至104年4月8日為警查獲時止，於露天拍賣網站為數次販賣禁藥之犯行，本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，即屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，請論以一罪。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，請依刑法47條第1項之規定，加重其刑。末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查如犯罪事實所述之扣案禁藥，為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺中地方法院中華民國104年8月31日
檢察官鐘祖聲本件正本證明與原本無異中華民國104年9月16日
書記官湯嘉綺所犯法條：
藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。