裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第91號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何恰彰選任辯護人周仲鼎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第28998號、104年度偵字第28992號、104年度毒偵字第3926號），本院判決如下：
主文何恰彰犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。其中附表編號2至3所示各罪所宣告刑，應執行有期徒刑壹年陸月；扣案第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋肆只，驗餘淨重共拾貳點陸叁公克，純質淨重共陸點貳貳公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（含包裝袋叁只，驗餘淨重共陸拾玖點柒柒捌柒公克，純質淨重共伍捌點柒叁玖零公克）、大麻煙草壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點叁壹公克），均沒收銷燬之；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
犯罪事實
一、何恰彰前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年毒聲字第1552號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因停止戒治交付保護管束，於民國88年8月26日保護管束期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字37號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度訴字第897號判決判處有期徒刑10月確定，強制戒治部分於92年3月20日期滿而執行完畢；徒刑部分於93年1月17日縮刑期滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有，竟分別為下列行為：
(一)其基於施用第二級毒品犯意，於104年11月26日9、10時許，在臺中市○里區○○路附近河堤旁，以將第二級毒品甲基安非他命毒品置入玻璃球吸食器內，再以火燒烤產生煙霧吸食方式，施用甲基安非他命1次。
(二)其基於施用第一級毒品犯意，於上開施用甲基安非他命行為完畢後，在上址，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再以火點燃吸食方式，施用海洛因1次。
(三)其以所有SAMSUNG廠牌行動電話（插置門號0000000000號SIM卡）為工具，於104年11月25日10時52分許、104年11月26日2時30分許與 許銘宗 （所為販賣毒品、轉讓禁藥犯行，經檢察官提起公訴，現經本院以105年度訴字第202號審理中）持用行動電話門號00000000號聯絡約定向許銘宗購買毒品事宜，雙方依約於104年11月26日13時許，在臺中市○○區○○路與永春東路口中彰快速道路橋下碰面，何恰彰與許銘宗談妥海洛因以每台錢（約3.75公克）新臺幣（下同）2萬元、購買3台錢總價折為5萬5千元及甲基安非他命每台兩（約37.5公克）3萬元之價格交易毒品，許銘宗即交付海洛因3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克，純質淨重未達10公克）及甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）予何恰彰，何恰彰則交付6萬元予許銘宗（海洛因部分之價金僅先支付3萬元，不足2萬5千元賒欠），許銘宗另將大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克）無償交付予何恰彰，何恰彰因而持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上。
二、嗣檢察官指揮員警對上開何恰彰持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察，並於104年11月26日15時27分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○號前對何恰彰盤查，徵得何恰彰同意搜索其使用自小客車而扣得上開向許銘宗取得之海洛因3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克，純質淨重未達10公克）及甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克），另扣得海洛因1包（毛重2.2公克）及何恰彰所有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、ASUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），再採取何恰彰尿液送檢驗而查獲。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查遠傳電信行動電話門號0000000000號資料查詢1紙（見本院卷第57頁）、台灣大哥大行動電話門號0000000000號資料查詢1紙（見本院卷第56頁），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開行動電話門號用戶基本資料均應具有證據能力。
二、卷附之刑案現場相片8張（含搜索過程、扣案物、扣案毒品初步鑑驗，見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28998號卷《下稱偵卷》第53至56頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
三、本件檢察官係因追查被告何恰彰違反毒品危害防制條例案件，而依本院核發之104年度聲監字第3060號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對上開何恰彰持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察；依本院核發之104年聲監字第2452號、104年聲監續字第2571號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對上開何恰彰持用行動電話門號0000000000號執行通訊監察，有⑴本院104年聲監字第3060號通訊監察書及附表（見偵卷第46頁至第46頁背面）、被告持用行動電話門號0000000000號於104年11月25日至11月26日與證人許銘宗持用行動電話門號0000000000號通聯譯文節錄1份（見偵卷第35頁至第35頁背面）；⑵本院104年聲監字第2452號通訊監察書及附表、本院104年聲監續字第2571號通訊監察書及附表（見偵卷第43頁至第44頁背面）、被告持用行動電話門號0000000000號於104年9月30日、10月6日、10月18日、10月19日、10月26日分別與證人許銘宗持用行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯譯文節錄1份（見偵卷第32頁背面至第35頁）附卷可查。本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示對於上開通訊監察譯文節錄沒有意見，即對該通訊監察譯文節錄之真實性並不爭執（見本院卷第66頁背面、第149頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文節錄供被告及辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文節錄自有證據能力。
四、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之⑴勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司編號4B280011號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見偵卷第49至50頁、第80頁）；⑵法務部調查局105年1月15日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見本院卷第33頁）；⑶衛生福利部草屯療養院105年1月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第91頁至第91頁背面），分別係員警採取被告之尿液，依上開規定經送詮昕科技股份有限公司鑑定及將被告遭扣案毒品分送法務部調查局、衛生署福利部草屯療養院鑑定而做成，且被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於上開檢驗報告、鑑驗書不爭執其證據能力（見本院卷第66頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，應認有證據能力。
五、被告遭扣案海洛因4包（驗餘淨重共12.63公克，純質淨重共
6.22公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、ASUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），均係員警依法經被告同意而執行搜索查扣等情，有被告自願受搜索同意書1紙、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第38頁至第41頁背面）在卷可查，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人許銘宗於偵查中以被告身份所為供述（見本院卷第82至87頁）、臺灣臺中地方法院檢察署105年2月23日中檢秀良104偵28992字第018018號函及所附中部地區巡防局彰化機動查緝隊職務報告1份（見本院卷第61至62頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序時，對上開證據同意有證據能力（見本院卷第67頁、第93頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第149頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一(一)(二)部分：被告何恰彰於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時對上開犯罪事實一(一)(二)坦承不諱（見偵卷第30頁、第70頁至第70頁背面；本院104年度聲羈字第870號卷《下稱聲羈卷》第4頁背面；本院卷第20頁背面至第21頁、第65頁、第149頁背面、第153頁至第153頁背面）且查：
(一)被告為警查獲後，員警徵得其同意於104年11月27日9時47分許採取其尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，該檢驗係先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為初步檢驗結果之確認，確認結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司編號4B280011號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足憑（見偵卷第49至50頁、第80頁）。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。又正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第00156號函示足憑。且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。再按行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第0000000號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmunoassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossreaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜分析法ＧＣ／ＭＳ（GasChromatographyMassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，是本件鑑定方法自無偽陽性反應之可能。
(二)員警於104年11月26日15時27分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○號前對被告盤查，徵得被告同意搜索其使用自小客車，除扣得其向證人許銘宗取得之海洛因3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克，純質淨重未達10公克）及甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克）外，另扣得海洛因1包（毛重2.2公克）等情，有刑案現場相片8張（含搜索過程、扣案物、扣案毒品初步鑑驗）、被告自願受搜索同意書1紙、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見偵卷第38頁至第41頁背面、第53至56頁），復有上開扣案物品可資佐證。且員警將其中粉塊狀品1包（毛重2.2公克，即被告自承施用所剩餘，見本院卷第149頁背面）送法務部調查局鑑定，結果含海洛因成分，有法務部調查局105年1月15日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見本院卷第33頁）。綜上，被告上開自白核與事實相符，而可採信，其施用第一級毒品暨第二級毒品事實均堪認定。
(三)按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年毒聲字第1552號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因停止戒治交付保護管束，於88年8月26日保護管束期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字37號為不起訴處分確定，惟其於上開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度訴字第897號判決判處有期徒刑10月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪經判刑確定，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。
二、有關犯罪事實一(三)部分：被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時對上開犯罪事實一(三)坦承不諱（見偵卷第28頁背面、第29頁背面至第30頁、第35頁背面、第69頁背面至第70頁；聲羈卷第4頁背面；本院卷第20頁背面、第65頁至第65頁背面、第149頁背面、第152頁、第153頁），且查：
(一)證人許銘宗於偵查中以被告身分供述其如何以持用之行動電話門號與被告持用之行動電話門號聯絡後、駕車前來犯罪事實一(三)所示交易地點，交付海洛因及甲基安非他命予被告，並向被告收取價金6萬元、同意被告賒欠2萬5千元等情節（見本院卷第83至84頁、第87頁），與上開被告自白情節，大致相符。
(二)本件扣案SAMSUNG廠牌行動電話係被告所有，另行動電話門號0000000000號SIM卡係被告之友人 陳貞蓉 申租移轉予被告使用、行動電話門號0000000000號係證人許銘宗持用等節，業據被告於警詢、本院準備程序、審理時供認在卷（見偵卷第32頁背面；本院卷第65頁背面、第149頁），且有遠傳電信行動電話門號0000000000號資料查詢1紙（見本院卷第57頁）、台灣大哥大行動電話門號0000000000號資料查詢1紙（見本院卷第56頁）在卷可稽。而行動電話門號0000000000號確有於本件交易毒品時間前即104年11月25日10時52分許、104年11月26日2時30分許與證人許銘宗持用之行動電話門號0000000000號通聯等情，亦有本院104年聲監字第3060號通訊監察書及附表（見偵卷第46頁至第46頁背面）、被告持用行動電話門號0000000000號於104年11月25日至11月26日與證人許銘宗持用行動電話門號0000000000號通聯譯文節錄1份（見偵卷第35頁至第35頁背面）附卷可查。觀諸上開通訊監察譯文節錄內容，所顯示被告與證人許銘宗相約碰面之時、地、目的等情節，均核與被告、證人許銘宗所供述交易毒品之情節相符。
(三)員警於104年11月26日15時27分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○號前對被告盤查，徵得被告同意搜索其使用自小客車，扣得其向證人許銘宗取得之海洛因3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克，純質淨重未達10公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克）等情，有刑案現場相片8張（含搜索過程、扣案物、扣案毒品初步鑑驗）、被告自願受搜索同意書1紙、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見偵卷第38頁至第41頁背面、第53至56頁），復有上開扣案物品可資佐證。且員警將其中透明結晶3包（驗餘淨重共69.7787公克）送衛生署福利部草屯療養院鑑定，結果均含甲基安非他命成分，純質淨重共58.7390公克，有衛生福利部草屯療養院105年1月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可考（見偵卷第91頁至第91頁背面）；將其中粉塊狀品3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克）及煙草1包（淨重0.33公克）送法務部調查局鑑定，結果粉塊狀品均含海洛因成分、煙草含大麻成分（驗餘淨重0.31公克），有法務部調查局105年1月15日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見本院卷第33頁），足見被告有向證人被告購入海洛因及甲基安非他命並無償受讓大麻，被告上開自白即可採信。
三、綜上，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因、持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命屬同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得非法持有、施用。故核被告就犯罪事實一
(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一(三)所為，其向證人許銘宗取得海洛因3包、甲基安非他命2包、大麻煙草1包而持有，其持有海洛因部分係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，其持有甲基安非他命及大麻煙草純質淨重合計已達毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上，此部分係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。至起訴意旨認被告就犯罪事實一(三)所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，被告以一意圖營利而販入毒品行為，同時觸犯上開2罪嫌，為想像競合犯，請從一重以販賣第一級毒品未遂罪嫌論處云云，諒係以被告於警詢中曾自白：伊預計以海洛因分裝成1包0.25公克欲賣1,000元、甲基安非他命分裝成1包0.25公克欲賣1,000元，伊準備將毒品賣給他人等語（見偵卷第30頁背面、第35頁背面）；於偵查中曾自白：伊預計以海洛因分裝成1包0.2公克賣1,000元、甲基安非他命分裝成1包0.2公克賣1,000元，扣掉自行施用部分，可賺取約5,000元等語（見偵卷第70頁）為主要論據，然被告於本院審理時已否認有何販賣毒品未遂犯行，辯稱伊無販賣毒品動機、皆是自己施用等語，其辯護人辯護意旨略以：被告因有毒癮症狀，才會於警詢及偵查中急於休息情形下對販賣未遂認罪等語，且查：⑴經本院勘驗被告上開自白之警詢及偵查錄影檔案光碟結果，被告於接受員警訊問過程中，時有低頭、閉眼、打呵欠甚至趴桌情形，有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第102頁至第117頁背面）；⑵觀諸證人許銘宗於偵查中以被告身分供述其與被告交易毒品情節（見本院卷第83至84頁、第87頁），並未提及被告購入毒品目的為何；⑶卷附被告持用行動電話門號0000000000號於104年11月25日至11月26日與證人許銘宗持用行動電話門號0000000000號通聯譯文節錄1份（見偵卷第35頁至第35頁背面），其內容並無顯示被告有何購入毒品後欲將之轉售之字眼或暗語；⑷卷附被告持用行動電話門號0000000000號於104年9月30日、10月6日、10月18日、10月19日、10月26日分別與證人許銘宗持用行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯譯文節錄1份（見偵卷第32頁背面至第35頁），固顯示被告有於上開期間與證人許銘宗密集通聯之事實，且被告於警詢中亦供稱其於上開通聯後有與證人許銘宗碰面而向證人許銘宗購入甲基安非他命或海洛因等語（見偵卷第33至35頁），設若上開被告向證人許銘宗購入毒品情節屬實，然被告本具有海洛因、甲基安非他命毒癮，其購入毒品亦不必然短期內施用完畢或每次施用完畢後方再購入，則單以被告頻繁購入毒品之數量遠超過施用毒品致死劑量此節，推論被告必係以販賣目的購入毒品，尚嫌速斷。綜上，辯護人所辯被告為急於休息而對販賣未遂認罪等語，尚非無據。又本件除上開被告自白外，其他如通聯譯文節錄、扣案毒品等證據僅能證明被告有持有毒品犯行，尚不足補強被告上開販賣毒品未遂之自白，參以本件通訊監察期間甚長，未查得被告與任何購買毒品者之通聯，復查無其他積極證據足認被告有何販賣毒品未遂犯行，起訴意旨容有誤會，起訴法條亦有未洽，惟起訴基本社會事實相同，爰依法就被告此部分變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，附此敘明。被告因施用毒品而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一(三)係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重論以同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告就犯罪事實一(一)所示犯行、就犯罪事實一(二)所示犯行、就犯罪事實一(三)所示犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。
二、另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢及偵查中雖供出其所持有海洛因、甲基安非他命來源係向綽號「 阿明 」（即證人許銘宗）購入，且供稱證人許銘宗持用行動電話門號0000000000、0000000000號，有警詢及偵訊筆錄在卷可參，又證人許銘宗固已因販賣毒品案件經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第30097號暨104年度毒偵字第3981號起訴書在卷可參（見本院卷第80頁至第81頁背面），然經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢本件有無因被告所供而查出上手許銘宗，經該署函轉中部地區巡防局彰化機動查緝隊職務報告略以：本案監查被告期間發現被告不定時向許銘宗購買毒品，故毒品上手許銘宗經由通訊監察得知犯行，非被告供述而查獲等語，有臺灣臺中地方法院檢察署105年2月23日中檢秀良104偵28992字第018018號函及所附中部地區巡防局彰化機動查緝隊職務報告1份在卷可考（見本院卷第61至62頁）。是證人許銘宗尚非因被告所供而查獲，本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
三、爰審酌被告：⑴無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品數量非少，雖取得毒品之目的並非欲再轉讓或販賣，惟其行為對社會秩序仍造成一定程度危害；⑵前曾有施用毒品犯行，經送強制戒治後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限；⑶犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告犯罪事實一(一)犯行部分，處如附表編號1主文欄所示之刑；就被告犯罪事實一(二)犯行部分，處如附表編號2主文欄所示之刑；就被告犯罪事實一(三)犯行部分，處如附表編號3主文欄所示之刑。又被告所犯如附表編號2至3所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
(一)本件扣案海洛因4包（驗餘淨重共12.63公克，純質淨重共6.22公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克），分係查獲之第一、二級毒品，被告於本院審理中供稱其中海洛因重量較重之3包（毛重各為4.1公克、4.1公克、4公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共69.7787公克，純質淨重共58.7390公克）、大麻煙草1包（淨重0.33公克，驗餘淨重0.31公克）係向證人許銘宗購入而持有等語（見本卷院第149頁至第149頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實一(三)犯罪科刑項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋共7只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。另扣案海洛因1包（毛重2.2公克），被告於本院準備程序中供稱係本件施用剩餘等語（見本卷院第65頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實一(二)犯罪科刑項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋1只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。
(二)扣案SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），為被告利用向證人許銘宗聯絡購買毒品所用之物，業據被告於本院審理時供認係伊所有（見本院卷第149頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在犯罪事實一(三)犯罪科刑項下宣告沒收。至被告另遭扣案之ASUS廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），業據被告於準備程序供稱：
與本次交易毒品無關等語（見本院卷第66頁），復查無證據證明係供被告本案犯罪所用之物或犯罪所得，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第十四庭審判長法官黃齡玉
法官楊欣怡法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國105年6月22日附表┌──┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│行為│主文（含主刑及從刑）│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│1│如犯罪事實一(一)│何恰彰施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│2│如犯罪事實一(二)│何恰彰施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案第一級毒品海洛因││││壹包（含包裝袋壹只，毛重貳點貳公克），沒收銷燬之。│├──┼────────┼─────────────────────────────┤│3│如犯罪事實一(三)│何恰彰持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年；││││扣案第一級毒品海洛因叁包（含包裝袋叁只，毛重分別為肆點壹││││公克、肆點壹公克、肆公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（含││││包裝袋叁只，驗餘淨重共陸拾玖點柒柒捌柒公克，純質淨重共伍捌││││點柒叁玖零公克）、大麻煙草壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點││││叁壹公克），均沒收銷燬之；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含││││門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。│└──┴────────┴─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以在卷可佐下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。