裁判字號：臺灣桃園地方法院111年壢簡字第810號刑事判決
裁判日期：民國111年06月15日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決111年度壢簡字第810號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳俊傑上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第36404號），本院判決如下：
主文吳俊傑犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號2、編號4至17所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（詳如附件）。
二、論罪科刑㈠按選物販賣機（俗稱夾娃娃機）如係提供消費者利用電力及
機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業。惟嗣後於實務上發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生「以小博大」之投機心態，故自民國97年起上開玩法之「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」，僅得於領有電子遊戲場業營業級別證之場所營業，而影響業者申請評鑑之意願，直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。經濟部為解決上開現象，爰於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考（經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函可資參照）。茲依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函有關夾娃娃機之評鑑分類參考標準略以：「1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。
3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…6.機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。…夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定辦理。」又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具（經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函可資參照）。是以認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，主管機關審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲機。是以，本件被告吳俊傑自行改裝本案之選物販賣機檯，在機檯內改裝有5個洞口，有現場照片2張在卷可佐（見桃園地檢110年度偵字第36404號卷第37頁及反面），自為前開規定之電子遊戲機之機具。
㈡新舊法比較
本件被告行為後，刑法第266條第1項規定業於民國111年1月12日修正公布施行，並於同年月14日生效，修正前刑法第266條第1項前段規定為：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。」；修正後刑法第266條第1項規定則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之規定就罰金之數額予以提高，並非較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第266條第1項前段之規定論處。
故核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查，本案被告自110年8月間，承租位於桃園市○○區○○○路000號之1「夾到爆」內之選物販賣機檯，並於110年9月1日前之某時許，改裝該機檯後持續擺放在上開選物販賣機店內，嗣於110年9月1日晚間6時許遭員警查獲，被告擺放賭博性電子遊戲機檯之行為，係基於同一營業之意圖，在密集時間內以相同方式持續進行，此犯行具有反覆、延續實行之特徵，在刑法評價上，均應論以集合犯。
㈣被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法營業罪處斷。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場
業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機具供人把玩，妨害主管機關對電子遊戲場業之管理，且危害社會經濟秩序，有礙社會風氣，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、經營期間之長短、規模，暨其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收㈠按犯賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處
之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第266條第4項定有明文。而本件被告行為後，修正前刑法第266條第2項關於沒收之規定，固已酌為文字修正並移列於同條第4項如上，惟刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，故本案關於應適用上開諭知沒收之部分，逕適用修正後刑法第266條第4項規定即可。是以，扣案如附表一編號4至17所示之物，乃均係供賭博之器具，揆諸前開說明，應依修正後刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。故，扣案如附表一編號2所示之現金新臺幣（下同）100元，則係被告之犯罪所得，業據被告於警詢時供 陳綦詳 （見桃園地檢110年度偵字第36404號卷第9頁），是以，此部分之現金既係被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收。
㈢至於扣案如附表一編號1所示之IC板1片、編號3所示之選物販
賣機檯1檯雖均為當場賭博之器具，原亦應依現行刑法第266條第4項之規定宣告沒收，然考量刑法第266條第4項之規定固採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，乃係憲法比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有其適用。故本院審酌扣案如附表一編號
1、3所示之本案機台、IC機板均係被告向他人承租而得，非被告所有，又被告本案獲利僅100元，犯罪所得並非甚鉅，若將上開物品宣告沒收，恐致被告尚須對上開物品之所有人負賠償之責任，實有過苛之虞，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，修正前刑法第266條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第4項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官徐銘韡聲請簡易判決處刑。
中華民國111年6月15日
刑事第一庭法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官黃宜貞中華民國111年6月20日本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一編號扣案物名稱扣案物數量備註沒收物品暨數量1IC板1片序號：FE00000000不予沒收2賭資新臺幣100元新臺幣100元3選物販賣機檯1檯不予沒收4扭蛋166個扭蛋166個5夜燈1個夜燈1個6皮包1個皮包1個7音響1個音響1個8吹風機8個吹風機8個9毛巾7條毛巾7條10娃娃4個娃娃4個11水壺2個水壺2個12哆啦A夢夜燈1個哆啦A夢夜燈1個13小熊毛巾2條小熊毛巾2條14色紙3包色紙3包15麥香奶茶19瓶麥香奶茶19瓶16 魯夫 公仔1個魯夫公仔1個17七龍珠公仔1個七龍珠公仔1個附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第36404號被告吳俊傑男34歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○路000號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳俊傑明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，先於民國110年8月間，向其不知情之胞弟 吳炫陞 承租位於桃園市○○區○○○路000號之1「夾到爆」內選物販賣機臺，再於110年9月1日前某日，將上開選物販賣機臺改裝成以客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，並以搖桿及按鈕將機臺內之球包紙扭蛋夾起後移動位置，再鬆開夾子讓該扭蛋落下，機臺內有5個洞口，若落入綠色標記之2個洞口內，則可取得扭蛋內紙上所記載之商品，商品價值均逾10元，如落入無綠色標記之3個洞口，則所投入之10元硬幣由遊戲機沒入之方式，與不特定人賭博財物，且以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警方於110年9月1日18時許，通知吳俊傑前往上開處所，現場扣得改裝之選物販賣機1臺、IC板（序號：FE00000000號）1塊、賭資100元、扭蛋166個、夜燈1個、皮包1個、音響1個、吹風機8支、毛巾7條、娃娃4個、水壺2個、哆啦A夢夜燈1個、小熊毛巾2條、色紙3包、麥香奶茶19瓶、魯夫公仔1個、七龍珠公仔1個等物品，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告吳俊傑於本署偵查中坦承不諱，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表、經濟部函各1份、現場照片14張在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處及刑法第266條第1項前段之普通賭博等罪嫌。被告自110年9月1日前某日起至110年9月1日為警查獲時止，未經許可擺放扣案賭博性電子遊戲機營業，因經營行為本質上即具有反覆為相同行為之性質，故其於上開期間持續擺放扣案機臺營業，為反覆執行營業行為之接續動作，應為實質上一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照），應僅論以違反電子遊戲場業管理條例一罪；又被告係以扣案機臺與人對賭，其行為亦含有反覆為同一種類事務之概念，是被告前後多次賭博財物之行為，應為法律上之包括一罪。被告以一行為，同時觸犯上開構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。
三、另扣案之選物販賣機1臺、IC板（序號：FE00000000號）1塊、扭蛋166個、夜燈1個、皮包1個、音響1個、吹風機8支、毛巾7條、娃娃4個、水壺2個、哆啦A夢夜燈1個、小熊毛巾2條、色紙3包、麥香奶茶19瓶、魯夫公仔1個、七龍珠公仔1個等物品，請依刑法第266條第2項規定併以宣告沒收之；而扣案之10元硬幣10枚共100元，係被告本件犯罪所得之物，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。
四、至報告意旨認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。惟查，刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
惟此部分若成立犯罪，亦與前開聲請簡易判決處刑部分之犯行，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣桃園地方法院中華民國111年4月7日
檢察官徐銘韡本件證明與原本無異中華民國111年4月19日
書記官鄭丞鈞