裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1931號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1931號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳孟勳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1095號，中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於第參拾罪以外部分，及定應執行刑，均撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，貳拾玖罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（分別餘貳拾點零捌公克、肆拾壹點貳零公克）、包裹扣案愷他命之包裝袋貳個（各袋重壹點柒肆公克、零點玖玖公克），均沒收之。
事實本院認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，茲引用之（如附件判決書）。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有轉讓第三級毒品愷他命於丙○○、甲○○，並於97年11月26日下午1時20分許，在住處為警查獲第三級毒品愷他命2包之事實，惟辯稱轉讓次數沒有原審判決所認定之30次那麼多等語。經查，被告就上揭犯罪事實於原審之準備程序（見原審卷第19頁背面）及原審審理中（見原審卷第25頁背面）坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第7至10頁、第39頁以下）。且扣案之白色晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出愷他命成分（各餘重20.08公克、41.20公克），確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，此有該局97年12月30日刑鑑字第0970184739號鑑定書在卷可憑（見97年度偵字第27012號卷第48頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告於本院辯稱次數不多，證人甲○○於本院亦改口稱僅1、2次云云，經核無非卸責、迴護之詞，均不足採信。
二、查愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告將第三級毒品愷他命無償轉讓予丙○○、甲○○，核其所為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告30次轉讓毒品之犯行，時間非屬同一，顯係基於分別犯意為之，應予分論併罰。
三、被告轉讓第三級毒品愷他命30次，則就查獲之剩餘毒品，如全部販賣之毒品「自始即存在」者，則最後查獲之剩餘毒品，於每次犯轉讓毒品罪時均存在，各罪判決主文逐一宣告沒收，並無不當。若確切證據證明係「自始即存在」者，則只能於最後一次轉讓毒品罪宣告沒收（最高法院98年度台上字第2408、3264、3337號判決參照）。本案查無證據被告係一次自始擁有第三級毒品愷他命，且因毒品保管不易，且因我國台灣天氣潮濕，是本院認定被告非自始擁有全部毒品，先此敘明。
四、原審就被告第1次至第29次轉讓第三級毒品愷他命部分，就查獲之剩餘毒品，只能於最後一次即第30次轉讓毒品罪宣告沒收，原判決於第1次至第29次轉讓第三級毒品各次轉讓毒品罪均一併宣告沒收，於法即有未合。檢察官據此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。至被告上訴意旨稱其轉讓次數應該沒有那麼多，大約只給甲○○2次，給丙○○1、2次云云，則無足採。但原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告為在學之高中學生，不思認真向學，竟轉讓毒品予友人施用，危害及他人身心健康，且轉讓之次數非寡，惟每次轉讓之毒品數量尚微，並念及被告犯後坦承犯行，非無悔意之態度，及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，判決如
主文第2項所示之刑，並依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準。
五、原審以被告第30次轉讓部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，並以前述審酌被告犯罪之一切情狀，判決被告「乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（分別餘貳拾點零捌公克、肆拾壹點貳零公克）、包裹扣案愷他命之包裝袋貳個（各袋重壹點柒肆公克、零點玖玖公克），均沒收之。」。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨亦主張扣案剩餘毒品，於最後一次轉讓毒品罪宣告沒收。被告上訴意旨不否認第30次犯罪及扣案毒品。是此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、合併定執行刑之說明：上開撤銷改判所處之刑（被告第1次至第29次轉讓部分），與上訴駁回部分所處之刑（被告第30次轉讓部分），應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（分別餘貳拾點零捌公克、肆拾壹點貳零公克）、包裹扣案愷他命之包裝袋貳個（各袋重壹點柒肆公克、零點玖玖公克），均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國98年9月15日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國98年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第1095號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○男21歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣土城市○○路○段110之1號居臺北市○○區○○路一段114巷31號3樓之3居臺北市○○區○○○路○○號8樓之42上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27012號）及於本院審理程序時追加起訴，本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，叁拾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（分別餘貳拾點零捌公克、肆拾壹點貳零公克）、包裹扣案愷他命之包裝袋貳個（各袋重壹點柒肆公克、零點玖玖公克），均沒收之。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（分別餘貳拾點零捌公克、肆拾壹點貳零公克）、包裹扣案愷他命之包裝袋貳個（各袋重壹點柒肆公克、零點玖玖公克），均沒收之。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，自民國97年6月間起，在位於臺北市○○區○○路一段之住處，約每周2次、每次轉讓數量約2、3支煙之愷他命予甲○○施用，共計20次；又自同年10月間起，在上開住處，約每周2次、每次轉讓數量約2、3支煙之愷他命予丙○○施用，共計10次。嗣於97年11月26日下午1時20分許，為警持搜索票前往乙○○之上開住處進行搜索，當場扣 得愷 他命2包（各餘重
20.08公克、41.20公克，扣案物含毒品包裝袋2個），而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第7至10頁、第39頁以下），扣案之白色晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出愷他命成分，確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，此有該局97年12月30日刑鑑字第0970184739號鑑定書在卷可憑，足認被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，被告將第三級毒品愷他命無償轉讓予丙○○、甲○○，核其所為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告30次轉讓毒品之犯行，時間非屬同一，顯係基於分別犯意為之，應予分論併罰。爰審酌被告現為在學之高中學生，不思認真向學，竟轉讓毒品予友人施用，危害及他人身心健康，且轉讓之次數非寡，惟每次轉讓之毒品數量尚微，並念及被告犯後坦承犯行，非無悔意，態度尚稱良好，及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又按依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金，是並諭知被告易科罰金之折算標準。
三、按沒收之從刑因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。從而，扣案之愷他命2包（各餘重20.08公克、41.20公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之；扣案用以包裹愷他命之包裝袋2個（各袋重1.74公克、0.99公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且係供被告犯罪所用之物，為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務中華民國98年6月25日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官詹慶堂法官楊蕙芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國98年6月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。