裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第359號刑事判決
裁判日期：民國110年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第359號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蔡昆霖選任辯護人邱俊傑律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4317號），本院判決如下：
主文蔡昆霖意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。
扣案如附表編號1至11、編號13至15所示之物均沒收。
事實
一、蔡昆霖明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得栽種、持有，竟於民國108年10月間某日，向不詳之人購得大麻花煙草並施用大麻（所涉施用毒品罪嫌另為緩起訴處分），於所購得之大麻花內發現大麻種子後，另基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，在所使用之臺北市○○區○○段○○段0000地號之鐵皮屋內，以網路上所傳授之方式栽種大麻種子，希冀大麻成株後摘取其花、葉、嫩莖供製造大麻煙草，其中1顆大麻種子於播種後順利發芽成株，惟尚未達採收即枯死。嗣經警於109年2月25日13時許，持搜索票至上址執行搜索，並扣得如附表所示之大麻植株等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予被告蔡昆霖、檢察官及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業經被告蔡昆霖於偵審時均坦承不諱，並有樂購蝦皮帳號資料、購買記錄、現場照片14張、手機翻拍照片2張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑，而扣案如附表編號1之大麻植株1棵，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果為棕色乾燥植株1株，淨重0.0380公克，取樣0.0026公克，餘重0.0354公克，檢出Marijuana(大麻)成份，有上開航空醫務中心109年3月17日航藥鑑字第1091308號函在卷可憑，足見被告之任意性自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。查被告栽種之大麻既已出苗，揆諸前揭判決意旨，無論大麻是否成長開花而處於可收成之程度，被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行已屬既遂。從而，本案事證明確，被告犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪及科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。被告自108年10月間某日起，迄109年2月25日為警查獲時止，栽種大麻之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。查被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑係「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量栽種、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。審酌被告栽種之大麻植株僅1株，數量不多，種植地點為其使用之處所內，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，又被告於偵查及審理時均坦承犯行，倘就其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行論以法定最低度刑有期徒刑5年，依其犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、次按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。有關機關應自該解釋公布之日起1年內，修正毒品危害防制條例第12條第2項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至二分之一。此經大法官會議於109年3月20日以釋字第
790號解釋在案。如前所述，本件被告縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍須量處有期徒刑2年6月，然依被告上開犯罪態樣及情節，誠屬輕微，如量處有期徒刑2年6月仍有過苛之情形，爰依據上開解釋，就被告所犯酌減其刑，並依法遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之毒品，而栽種大麻屬製造毒品之前階段行為，對於生命、身體法益之侵害已具一定程度之危險性，應予非難。然被告係少量栽種，其犯行對於社會的危害程度尚微，犯後坦承全部犯行，態度良好，兼衡其自陳目前為大學生、經濟來源為家人等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
五、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，本院考量被告為貪圖自己施用之便，而一時失慮致罹刑章，且自查獲起迄今均坦承犯行，足認其經此次刑事偵、審程序之過程，已習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1所示大麻植株1棵，雖鑑驗結果檢出Marijuana大麻成份，然僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
二、扣案如附表編號2至11、13至15所示之物，均係被告所有，供本案栽種大麻所用之物，業據被告於審理時陳述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。
三、至扣案如附表編號12、16至25所示之物，雖係被告所有，或係日常生活用品，或係被告施用大麻所用之物，並無證據證明係供被告犯本案之罪所用，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林聰良、林嘉宏到庭執行職務中華民國110年12月6日
刑事第一庭審判長法官蘇素娥
法官陳明偉法官黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳旻玲中華民國110年12月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。附表編號扣案物品名稱及數量1大麻植株1顆2盆土1個3土壤監測計1個4培養土1個5珍珠粉1包6靚土（培養土）1包7燈（照明燈）1個8培養土1包9施達培養液2罐10魔肥1盒11燈具1組12盆子3個13花寶肥料1個14酸鹼值測試計1盒15PH標準緩衝液2個16空氣清淨機1臺17吹風機1個18電暖器1臺19菸草1包20鐵盤1個21香菸3支22捲菸紙4個23磅秤1個24研磨器2個25捲煙紙1個