裁判字號：最高法院109年台非字第36號刑事判決
裁判日期：民國109年04月08日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決109年度台非字第36號上訴人最高檢察署檢察總長被告 楊大緯 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年2月7日第一審確定判決（105年度審易字第3638號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24263、24270、24533、24847、24848、25452、25453、26119號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號2、14之加重竊盜未遂部分均撤銷。
上開附表編號2部分，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審理。
其他撤銷（即附表編號14）部分，無罪。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。另按刑法第321條之竊盜罪，為（同法）第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事判例及87年度台上字第3902號刑事裁判，可資參照。二、經查：本件依原判決附表編號2（誤載為附表編號(二)）認定被告楊大緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，其記載之犯罪事實為：『楊大緯係於民國105年8月19日晚上7時47分許，騎乘竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車，至 陳茂麟 位於臺中市○區○○○路○○○號之住家前，以其所有之鑰匙插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。嗣於同日晚上8時許，陳茂麟發現其住家門鎖遭破壞，遂向警方報案，經警調閱住家之監視器錄影畫面，並比對竊嫌之特徵，查得楊大緯涉有重嫌，嗣經警通知楊大緯到案說明，楊大緯坦承係其所為，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。次查：依原判決就附表編號14（誤載為附表編號(十四)）認楊大緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂罪（誤載為刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪），其記載之犯罪事實為：『楊大緯於竊得車牌號碼000-000號普通重型機車後，於105年9月27日凌晨4時45分許，騎乘該機車至 萬明龍 位於臺中市○區○○○道0段000號住家之1樓所開設之「○○○鮮味館」前，以其所有之鑰匙，插入該店大門之鑰匙孔，而著手欲開啟該大門進入店內行竊財物時，適為萬明龍以手機之遠端監控系統監看，發現楊大緯之上開動作，經萬明龍向警方報案，警方隨即於同日凌晨4時49分許趕抵現場，發現楊大緯形跡可疑，且目擊楊大緯以左手扶握門把，並以右手所持之鑰匙5支試圖開啟該店大門，隨後經警盤查楊大緯，楊大緯始未得逞。嗣經楊大緯同意搜索，為警當場在楊大緯之右手扣得其所有且供作案所用之鑰匙5支及前揭其所竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車1部，復經警以現行犯將楊大緯逮捕並帶回警所調查，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向來之統一見解，自難謂被告所為已該當竊盜未遂罪責。故原確定判決對於被告楊大緯附表編號2、14（誤載為附表編號
(二)、(十四)）之犯罪事實，論以『刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂』（與『刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂』）罪責，即有判決適用法則不當之違法。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處。
（二）本件原確定判決附表編號2認定，被告楊大緯於105年8月19日晚間7時47分許，以其所有之鑰匙，插入並破壞陳茂麟位於臺中市○區○○○路○○○號住家紗門與玻璃門之門鎖，欲進入屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。又於原確定判決附表編號14認定，被告於105年9月27日凌晨4時15分許，以其所有之鑰匙，插入萬明龍開設位於臺中市○區○○○道0段000號住家1樓「○○○鮮味館」大門鑰匙孔內，欲開啟門進入店內行竊財物，為萬明龍發覺報警查獲等情。依此而論，被告僅止於實行破壞或開啟門鎖之加重條件，既未進入被害人住宅，更未開始搜尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，而持鑰匙破壞或插入門鎖，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。乃原確定判決未注意及此，就其附表編號2部分逕依刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款，及就附表編號14部分，依刑法第321條第2項、第1項第1款予以論罪科刑，各判處有期徒刑5月，及諭知相關之易科罰金及沒收，有判決適用法則不當之違法。
（三）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關係。刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，本質上包括同法第354條之毀損罪及第320條第1項之普通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法。被告所為原確定判決附表編號2犯行，既因屬加重竊盜之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄一之(二)記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳茂麟就本案向承辦警員提出告訴（參見105年度偵字第24848號卷第30至31頁）。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又本院為法律審，為維護被告之審級利益，應由本院將原確定判決附表編號2部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審理，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。
（四）刑法關於加重竊盜罪並無處罰預備犯之規定，被告所為原確定判決附表編號14之預備加重竊盜犯行，屬行為不罰，應諭知無罪之判決。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於此部分撤銷，另為諭知被告此部分無罪之判決，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項前段、第301條第1項，判決如主文。
中華民國109年4月8日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月13日