臺灣嘉義地方法院110年度訴字第558號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第558號刑事判決

裁判日期：民國110年12月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第558號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告鄭浩辰指定辯護人本院約聘辯護人張家慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8391號），本院判決如下：
主文鄭浩辰犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案之毒品咖啡包叁拾貳包，均沒收之。
犯罪事實
一、鄭浩辰於民國110年4月12日2時許，在嘉義市西區友愛路歌神KTV外之停車場，以每包新臺幣（下同）200元，共計7,000元之代價，向年籍姓名不詳、綽號「 小圓 」之成年女子購買混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包35包，欲供自己施用，並已施用3包，嗣為賺錢，明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得販賣，亦不得意圖販賣而持有，竟意圖販賣以營利，基於持有上開混合二種以上第三級毒品之犯意，自110年8月底某日起，預備以其所有之無門號行動電話1支做為工具，發送廣告，以每包500元之代價販售毒品咖啡包，而持有上開咖啡包。嗣其於110年9月7日21時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在嘉義市西區北港路與保福路口，因行車不穩為警盤查，其即在未經有偵查權之機關或公務員發覺犯嫌前，主動於副駕駛座前方置物箱取出上開毒品咖啡包32包及行動電話1支交付員警扣案，並於警詢時自白上開意圖販賣而持有毒品咖啡包之犯行，對於未發覺之上開犯行自首而接受裁判。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告鄭浩辰及辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、實體部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉市警一字第1100703408號卷，下稱警卷，第2-6頁；110年度偵字第8391號卷，下稱偵卷，偵卷第23-25頁；110年訴字第558號卷，下稱訴卷，第40-41、68-76頁），復有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案咖啡包、行動電話照片各4張在卷可參（見警卷第13-17、22、33頁）。
(二)扣案疑似毒品之咖啡包32包，經送鑑定結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總淨重約208.88公克，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約4.17公克、甲基-N,N-二甲基卡西酮則因微量，純度未達1%，無法估算總純質淨重，檢驗後淨重為206.99公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可查（見偵卷第93頁），另有行動電話1支扣案可資佐證。
(三)被告於本院準備程序時供稱：我當初以每包200元之價格購買毒品咖啡包，後來在8月底決定要賣的時候，是想說以每包500元的價格出售等語（見訴卷第41頁），堪認被告於110年8月底擬以每包500元之價格販售毒品咖啡包時起，其持有毒品咖啡包具有販賣以營利之目的，至為灼然。是上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。
(四)論罪科刑：
1.毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，該次修法新增第3項「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，其立法理由為：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。
2.本件被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包，內混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，業如前述，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
⑴檢察官認被告所為僅犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖
販賣而持有第三級毒品罪，尚有誤會，然因基本事實同一，起訴法條應予變更（已告知被告所犯法條，見訴卷第40頁）。
⑵被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，並無
證據證明其持有第三級毒品之純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所規定之5公克以上，故其持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。
3.加重減輕：⑴被告犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，
應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品罪所定之法定刑加重其刑。
⑵犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。雖然毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，並未配合將所增訂同條例第9條第3項之獨立犯罪類型列入，但因毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上毒品罪，與同條例第5條規定之意圖販賣而持有毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者於立法時因疏忽而漏未列入所致，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告於警詢、偵訊及本院審理時，自白本件意圖販賣而持有對於上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
⑶本件係被告於上開時間、地點，因行車不穩為警盤查，其即
在未經有偵查權之機關或公務員發覺犯嫌前，主動於副駕駛座前方置物箱取出毒品咖啡包32包及行動電話1支交付員警扣案，並坦承意圖販賣而持有毒品咖啡包之犯行，如被告並未自陳上開犯行，員警僅懷疑被告是要施用毒品咖啡包，未懷疑被告要販賣乙節，此有嘉義市政府警察局第一分局110年9月8日嘉市警一偵字第1100703408號刑事案件報告書、本院電話記錄表1份各存卷可查（見偵卷第1-3頁；訴卷第21頁），是被告對於未發覺之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法加重後遞減輕其刑。
4.爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟意圖販賣毒品牟利，而購得並持有毒品咖啡包之犯罪動機、手段，危害社會治安，所持有毒品咖啡包之數量，幸尚未著手販賣即遭查獲，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳高職畢業之智識程度、未婚，從事板模工作，家有父母等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)緩刑：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見訴卷第17頁），其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以啟自新，並斟酌其法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其於本案判決確定後1年內，向公庫支付8萬元。
如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告。
(六)沒收：
1.依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。
2.扣案混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成份之毒品咖啡包32包，依上開判決意旨，均應認均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收之。上開毒品咖啡包之外包裝袋共32個，因與第三級毒品毒品無法析離，是上開外包裝袋應整體視同毒品，而屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定諭知沒收之。
3.扣案之行動電話1支，雖為被告所有預備販賣毒品咖啡包所用之物，已據被告於本院審理時供承在卷（見訴卷第69頁），然尚未著手販賣即遭查獲，本院認為行動電話並非專供販賣毒品所用之物，且被告經本院諭知為附條件緩刑之宣告，經此教訓應會知所警惕避免再犯，是就行動電話諭知沒收，欠缺刑法上重要性，爰不為沒收之諭知。
貳、不另為無罪之部分：
一、公訴意旨另以：被告於110年4月12日2時許，在嘉義市西區友愛路歌神KTV外之停車場，以每包200元之代價，向年籍姓名不詳、綽號「小圓」之成年女子購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成份之毒品咖啡包35包，擬部分供自己施用，部分以每包500元之代價對外販售，因認其自斯時起至110年8月底某日前持有上開毒品咖啡包之部分，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之自白、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、咖啡包32包、行動電話1支、蒐證照片數張、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，為主要論據。
四、被告於警詢及偵訊時，即已供稱當初以每包200元之價格購買35包毒品咖啡包時，係為供自己施用，並已施用3包，嗣後才打算要以每包500元價格售出（見警卷第4-6頁；偵卷第23-25頁），且於本院準備程序及審理時，均供稱其購買35包咖啡包時，係打算自己施用，沒有打算販賣，於施用完3包後，才在110年8月底時才有打算要販賣毒品咖啡包營利（見訴卷第40-41、68頁），是依被告所述，其於110年4月12日購買35包毒品咖啡包時，並無對外販售以營利之意，嗣於其施用完3包毒品咖啡包，剩餘32包毒品咖啡包後，才於同年8月底另行起意意圖販賣而持有毒品咖啡包，且無證據證明被告在110年4月12日購買35包毒品咖啡包時，即有販售給他人之意，亦無證據證明其所購買之35包毒品咖啡包內，第三級毒品之純質淨重已達5公克以上，是難認被告於上開期間持有毒品咖啡包時，有何意圖販賣而持有或持有第三級毒品之純質淨重已達5公克以上之犯意及犯行，然上開部分如構成犯罪，與本院認定被告前開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品部分，有繼續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第一庭審判長法官卓春慧
法官林家賢法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月29日
書記官蘇春榕附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。