裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1038號刑事判決
裁判日期：民國112年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1038號上訴人即被告 邱錦宏 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第986號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29032號，移送併辦案號：111年度偵字第34627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○應執行刑部分撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告甲○○提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第76、102頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：
㈠犯罪事實：
甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號1至6所示之時間、地點，以上開編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予 黃健豪 6次。
㈡所犯罪名：
⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共六罪）。被告持有甲基安非他命進而販賣，各次持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉臺灣新北地方檢察署111年度偵字第34627號移送併案意旨所指，與本案經起訴論罪之犯罪事實相同，應併予審理。
⒊被告所犯販賣第二級毒品六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重與減輕事由：㈠被告前因販賣毒品案件，經本院以96年度上更一字第934號判
處有期徒刑7年4月，經最高法院99年度台上字第1359號駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5083號判處有期徒刑3月確定，上開二罪經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3823號裁定應執行有期徒刑7年6月確定，於民國103年8月12日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，其殘刑2年6月於108年5月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科雖與本案罪質相同，然與本案已有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈡被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審理時均自
白犯罪（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29032號偵查卷宗【下稱偵卷】第143至151頁、原審111年度訴字第986號刑事卷宗【下稱原審卷】第82、108頁、本院卷第77、105頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第二級毒品之對象僅有黃健豪一人，且依證人黃健豪於偵查中具結證述之情節，其與被告實已相識多年（偵卷第133頁），復觀卷附通訊監察譯文顯示（偵卷第81至84頁），被告均係接獲黃健豪來電洽購毒品，始予販賣，並未主動兜售，被告基於朋友交誼，少量販賣毒品，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，縱處以販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑，並遞減輕之。
四、維持原判決之理由（附表所示各罪之科刑部分）：㈠原審以被告販賣第二級毒品犯行共六罪，事證明確，予以論
罪，而以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅個人生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，且被告自承曾有施用毒品之惡習（原審卷第82頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌被告各次販賣毒品之價量、動機、目的、手段，前有販賣及施用毒品之前科素行，兼衡被告自述國中畢業之教育程度，工作與家庭生活狀況（原審卷第110頁）等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑。經核其量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告於111年12月25日遭逢父親亡故之重
大變故，被告之子甫於112年3月1日出生，實不願錯過陪伴稚子成長時間，請予從輕量刑。
㈢按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審就本件被告販賣第二級毒品犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，而就被告販賣毒品之對象、數量、獲利情形、家庭生活狀況、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，詳為斟酌，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則、罪刑相當原則之失。從而，被告上訴猶執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（定應執行刑部分）：㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行
之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，而無罪刑不可分原則之適用。且刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由明揭數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，是如原判決宣告罪刑部分上訴為無理由，僅執行刑部分有誤，自可將執行刑部分撤銷改判，其他罪刑部分駁回上訴。
㈡次以，執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算
之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
㈢原審就被告所犯販賣第二級毒品罪共六罪，分別宣告如附表
原判決主文欄所示之刑，合併定應執行有期徒刑4年6月，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑2年9月）以上，各刑合併之刑期（15年6月）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且有相當程度之減幅，惟被告所犯各罪之犯罪模式相同，行為態樣、手段、動機無二，犯罪時間集中於110年9月17日至110年10月2日之半個月內，持續時間非長，販賣對象僅有一人，其中附表編號3、4及附表編號5、6更是單日內密集交易，責任非難重複程度甚高，原審就被告所犯販賣第二級毒品罪共六罪，合併定應執行有期徒刑4年6月，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。被告上訴主張原審定應執行刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷，並依整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中華民國112年5月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官鄭昱仁法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國112年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販毒時間販毒地點交易過程原判決主文1110年9月17日下午1時29分後不久某時許甲○○當時位在新北市中和區連城路403巷2弄內居所之樓梯間甲○○於110年9月17日下午1時29分許，以門號0000000000號（下稱A門號）與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（1公克）予黃健豪，黃健豪則交付2,000元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第81頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。2110年9月19日晚上7時6分後不久某時許同上甲○○於110年9月19日晚上7時6分許，以A門號與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（0.5公克）予黃健豪，黃健豪則交付1,500元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第82至83頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。3110年9月27日下午2時20分至同日下午3時9分間某時許新北市中和區連城路403巷附近之雞排店甲○○於110年9月27日下午2時16分至20分許，以A門號與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（3公克）予黃健豪，黃健豪則交付6,000元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第83頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。4110年9月27日下午3時17分後不久某時許甲○○當時位在新北市中和區連城路403巷2弄內居所之樓梯間甲○○於110年9月27日下午3時9分至17分許，以A門號與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（1公克）予黃健豪，黃健豪則交付2,000元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第83頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。5110年10月2日下午1時31分至同日下午1時42分間某時許同上甲○○於110年10月2日中午12時58分許，以A門號與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（0.5公克）予黃健豪，黃健豪則交付1,000元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第84頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。6110年10月2日下午1時42分後不久某時許新北市中和區新生街某處甲○○於110年10月2日下午1時42分許，以A門號與黃健豪聯絡交易甲基安非他命事宜後，甲○○即於左列時、地交付甲基安非他命1包（0.5公克）予黃健豪，黃健豪則交付1,000元予甲○○。【通訊監察譯文見偵卷第84頁】甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。