裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第261號民事判決
裁判日期：民國100年03月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決99年度簡上字第261號上訴人 吳奉傳
陳春梅 上二人共同訴訟代理人 李志成 律師被上訴人 李淑芬 即三通企業社訴訟代理人 羅啟恆 律師複代理人 顏鳳君 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月30日本院三重簡易庭99年度重簡字第553號第一審判決提起上訴，經本院於100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：依智慧財產法院98年度上訴字第7號刑事判決所認定之事實：「吳奉傳為謙智廣告社負責人，陳春梅為帝皇廣告社之負責人，二人均明知一級棒影音公司以前揭方式非法重製影音光碟及猥褻影音光碟，竟基於幫助 游長斌 、 楊瑞陽 、 黃費年 、 陳秀琴 及 李佩芬 散布重製影音光碟及販賣猥褻影音光碟片營利之犯意，由吳奉傳自民國96年1月起，指派姓名、年籍均不詳之成年派報人員，以每份新臺幣（下同）0.33元之代價，散發印製有上開非法重製及猥褻影音光碟名稱之宣傳單至臺北縣板橋、中和、永和、新莊等地區，總共719,000份。陳春梅則自95年12月起，指派姓名、年籍均不詳之成年派報人員，以每份0.32元之代價，散發印製有上開非法重製及猥褻影音光碟名稱之宣傳單至臺北市信義、中山、南港地區，總共504,000份。嗣於96年6月7日12時許，為警循線查獲。」。然本件被上訴人雖至99年2月
9日始依侵權行為之規定，對上訴人等提起支付命令而逾民法第197條第1項規定之二年請求權時效，惟依最高法院29年度上字第1615號判例、56年度台上字第3064號判例、及41年度台上字第871號判例意旨，本件被上訴人之損害賠償請求權雖已罹於時效，然仍得基於不當得利之法律關係，請求上訴人等返還因侵權行為所受之利益。而上訴人等因幫助訴外人游長斌等人散佈侵害被上訴人著作權之重製光碟，係分別受有237,270元【計算式：0.33元×719,000＝237,
270元】及161,280元【計算式：0.32元×504,000＝161,
280元】之利益，此部分之事實業經臺灣板橋地方法院97年度易字第666號刑事判決、智慧財產法院98年度上訴字第7號刑事判決所認定。而上訴人等既分別與游長斌等人共同侵害被上訴人所有影片之著作權，構成著作權法第91-1條第3項幫助散佈侵害著作權罪，自屬違反民法第184條第2項所稱「違反保護他人之法律」之侵權行為，故被上訴人依著作權法第88條第3項第2款規定，請求以上訴人等因侵權行為所得收入，作為其所得之利益，應予返還，自屬有據。況且，上訴人吳奉傳因侵害被上訴人著作權而受有237,270元之收入，被上訴人僅請求其中之12萬元；上訴人陳春梅因侵害被上訴人著作權而受有161,280元之收入，被上訴人僅請求其中之8萬元，足見被上訴人均已考量渠等之成本或必要費用。為此，乃依民法不當得利之法律關係，請求上訴人吳奉傳應給付12萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；上訴人陳春梅應給付8萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
二、上訴人則答辯以：
㈠、依最高法院20年上字第1828號刑事判例意旨：「刑法第44條之幫助犯，非但行為之外形可認為幫助，且必須與正犯有犯意之聯絡。若幫助之人，誤信為正當行為，並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪責。」本案共同被告（即侵害著作權及散佈猥褻物品罪之正犯游長斌）於第一審審理程序中已證稱：「第一次係以電話與吳奉傳聯繫、之後與組長聯繫」，可證上訴人吳奉傳抗辯「與游長斌僅有一次電話聯繫、討論派發廣告單之報價及計費方式而已」為真正，至於之後如何派報、廣告單內容等項，游長斌則並未與上訴人吳奉傳作接洽或告知。游長斌亦未證稱曾與上訴人吳奉傳討論「廣告單內容」。原判決理由第6頁謂「證人游長斌於電話中告知宣傳單之內容」云云，顯屬誤解證人證詞、甚至有企圖入人於罪之錯誤。「帝皇廣告的部分，是與會計聯絡，聯絡好後，開車去載宣傳單再拿去給會計，再指定派發地點.....伊不識陳春梅」，亦可證上訴人陳春梅抗辯「與游長斌並不認識、亦未知悉派發廣告之內容為何」為真實。又該判決理由第6頁謂「陳春梅為負責人、負責指定每位員工之業務」而逕自認定「焉有不知派發宣傳單內容之理？」，顯屬推論違背論理法則且有判決顯然不備合理理由之違法。另按所謂幫助犯，必須對於被幫助者犯罪的實現有所助力，始足當之。幫助行為可以在事前為之，也可以在事中為之，但在正犯實行行為終了或犯罪完成後，對犯罪所為的加工行為，則不能成立幫助犯，亦即無所謂事後幫助的概念。故著作權法第91條之犯罪構成要件，在「重製行為完成時」便已結束或終了。在此之後即便有任何幫助行為（惟上訴人等仍否認之），均不能成立所謂「重製侵害著作權行為」之幫助犯。此觀最高法院95年台上字第6903號、92年台上字第2604號、90年台上字第7555號刑事判決意旨可知，故著作權法第91條第2項之罪，以行為人意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，為成立要件。亦即此罪之「客觀構成要件」僅有「未獲授權而重製」權利人之著作之行為而已。且原審所謂之幫助行為，應係指「派發廣告宣傳單」之行為，但上訴人等均係廣告社之負責人，廣告宣傳單亦非上訴人等所親自派發，從而上訴人等並無「幫助侵害著作權」或是「幫助散佈猥褻物」之行為，應無疑義。再者，上訴人等並無著作權法第91條、刑法第235條之幫助犯構成要件之「主觀雙重幫助故意」要件：①承上，如須論以幫助罪刑，除了「幫助他人從事特定犯罪行為」的初步幫助故意外，並且須具有「幫助他人實現不法構成要件」的幫助既遂故意，始足當之。②所謂幫助故意，須同時具備「行為人主觀上認識被幫助者正欲從事犯罪或係正在從事犯罪」之初步幫助故意，以及主觀上亦認識「其幫助行為足以幫助他人實現構成要件」之幫助既遂故意。③而「行為人必須出於幫助故意，而為幫助行為者，始能成立幫助犯；否則，若因過失行為致有幫助他人犯罪的情形，並不致成立幫助犯。」此觀司法院18年院字第74號解釋、最高法院98年台上字第438號刑事判決意旨均可知悉：「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言。故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。」④由上開本案正犯游長斌於第一審審理程序中之證詞即知：上訴人等並不知悉游長斌之犯行為何、亦不知悉游長斌正為犯罪行為之狀況下，何來「初步幫助故意」？更遑論有無「幫助既遂故意」。⑤就本案而言，除非證明上訴人等有著作權法第91條、刑法第235條之幫助犯罪雙重故意；否則，即便上訴人等未盡相當之注意義務、而未能察覺所派發之廣告內容係屬盜版光碟或違反善良風俗（惟上訴人等仍否認之），也僅至多係出於過失行為，而非故意，依照刑法第12條第2項之規定，當然無由成立本案之幫助犯。⑥綜上，原判決理由僅「出於推論」（詳判決理由第6頁「焉有不知」、「豈有不知」自明）而為不利上訴人等之認定，顯然有違刑事訴訟法第
154條第2項、第155條第1項之無罪推定原則及自由心證原則，本應予撤銷改判始為正當。況上訴人等於該案中自始至終均「否認」有何與「製作或重製光碟之其他被告」有何犯意聯絡或認識；且所有派報過程並非由上訴人等負責，上訴人等學歷並不高，僅靠開立之廣告派報社賺取些微人力費用（每張約僅收取0.32至0.33元之報酬），僅係受客戶委託派發「客戶所自行印製完成之海報或傳單」而已，對於客戶印製海報或宣傳單之內容「客觀上本無法亦無能力」查證其真偽或權利來源，「顯然並無違法之認識」。依最高法院20年上字第1828刑事判例意旨：「刑法第44條之幫助犯，非但行為之外形可認為幫助，且必須與正犯有犯意之聯絡。若幫助之人，誤信為正當行為，並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪責。」，足見：上訴人等對於傳單所刊登販賣之光碟本無違法性之認識，故其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪責。
㈡、依最高法院92年度台上字第1593民事判決意旨，被上訴人並未證明其所受損害，與上訴人等因「受客戶委託、並由工讀生派發客戶所自行印製完成之海報或傳單之行為間」，有何相當因果關係？蓋被上訴人所受之售價損失，並非上訴人等指派工讀生派發傳單時便已立刻造成；若無人前往購買，則被上訴人如何受有相當於售價之損失？足見：此種所謂盜版光碟之損害，應處罰者，本即為違法重製之業者（違法侵害著作權之行為）以及明知為盜版而購買之消費者（造成原著作權人之著作財產權之損害），才屬正辦。上訴人等受有派發廣告單之利益係基於契約關係而來，扣除必要之成本外，其餘是人事費用（工讀生報酬）及公司廣告社基於契約應得之微薄報酬，並非無法律上之原因。且上訴人等分別為公司、廣告社之負責人，上揭所受報酬係屬公司及廣告社所有，並非上訴人等個人所有，上訴人等並無個人收受不法利益之情事，故被上訴人對上訴人等為不當得利之請求，與法未合。
㈢、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效，復無民法第197條第2項之不當得利請求權。蓋所謂「因侵權行為受利益、致被害人受損害」，是指「被害人因為侵權行為人之同一侵權行為，而生之兩個損害賠償請求權」而言，依最高法院48年度台上字第1179號民事判例意旨：「主債務人因竊取債權人之財物，債權人對之既得基於損害賠償之法律關係，請求回復原狀，同時又得基於不當得利之法律關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合」，可知被害人得依不當得利關係請求返還者，必須是「自被害人處基於同一侵權行為之利得」，而本案中上訴人等並無自被上訴人處受有任何利得可言，若被上訴人認有，應舉證之。而待證事實既為「因侵權行為受有不當利益」，則依民事訴訟法第277條規定，自應由被上訴人負舉證責任，原審誤將舉證責任倒置予上訴人負擔，並非正確。綜上，被上訴人之請求並無理由等語。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人吳奉傳應給付被上訴人12萬元及自99年2月24日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；上訴人陳春梅應給付被上訴人8萬元及自99年2月24日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並依職權宣告被上訴人得假執行。上訴人不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人之起訴主張，固據其提出臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13456號起訴書、臺灣板橋地方法院97年度易字第666號刑事判決及臺灣臺中地方法院97年度智字第14號民事判決影本各乙份為證，惟上訴人則以前揭情詞置辯，而本件被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效，為兩造所不爭執，是本件爭點厥為：被上訴人主張民法第197條第2項之請求權，是否有理？茲敘述如下：
㈠、按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。觀之該條項之立法理由：「至損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續，此第二項所由設也。」，足徵該條第二項之規定係考量侵權行為被害人之侵權行為損害賠償請求權固因法律制度設計，為安定社會秩序而應適用短期消滅時效，然被害人如另有不當得利請求權，則不受該短期消滅時效之影響，而仍得行使之，目的乃在周全保護被害人之利益，惟該二種請求權，法律上之性質並不相同，故行使該條第二項不當得利請求權者，依法自仍應符合不當得利法律關係之構成要件，以及適用與不當得利法律關係同一之法律效果，此為自明之理。次按民法第197條第2項規定之不當得利返還請求權，係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益。該二項請求權，法律上之性質雖然不同，但在訴訟上所據之原因事實則同屬因侵權行為而負擔債務之範疇。亦有最高法院98年臺上字第200號判決意旨可參。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條前段定有明文。民事訴訟如係由當事人一造主張權利者，應先由該造負舉證之責，若該造先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回主張權利者之請求，並有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
㈡、本件被上訴人主張上訴人因侵權行為而受有利益、致被上訴人受有損害乙節，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。惟查，被上訴人主張上訴人受有利益部分即係受領有派發廣告單之報酬云云，上訴人辯稱：謙智廣告有限公司、帝皇廣告社收受派發廣告單之報酬，係基於 伊等 與訴外人游長斌間之契約關係而來，並非無法律上之原因，而派發廣告單每張報酬僅分別為0.33元、0.32元，扣除成本、工讀生費用、微薄利潤外，並無何等利益，況收受報酬之人，係上揭公司及廣告社，並非上訴人個人，上訴人個人並未受有任何利益等情，業據上訴人提出被上訴人所不爭之謙智廣告有限公司、帝皇廣告社之請款單附卷可證，堪以認定。至謙智廣告有限公司、帝皇廣告社固有受領報酬，然依法並不等同係上訴人個人所受領，是上訴人抗辯渠等個人並無受有利益乙節，亦屬有理。次查，上訴人並非銷售系爭非法重製著作物之人，此亦為被上訴人所不爭，足見上訴人亦無因此而直接受有利益，此外，被上訴人並未提出任何積極證據證明上訴人獲有其他利益，揆諸首揭規定，應認被上訴人未善盡舉證責任，是則，難認上訴人有何因侵權行為而受有利益之情形，從而，被上訴人主張依民法第197條第2項規定請求上訴人返還所受利益云云，即非有理。
五、綜上所述，上訴人抗辯渠等個人並未受有何等利益，謙智廣告有限公司、帝皇廣告社收受派發廣告單之報酬，係基於契約關係而來，並非無法律上之原因等語，應可採信；被上訴人主張上訴人吳奉傳應給付12萬元、上訴人陳春梅應給付8萬元及各加計法定遲延利息云云，為不足採。從而，被上訴人本於民法第197條第2項規定之不當得利法律關係，請求上訴人吳奉傳應給付12萬元、上訴人陳春梅應給付8萬元及各加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人敗訴應為給付，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月2日
民事第三庭審判長法官陳財旺
法官黃信滿法官吳金芳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年3月2日
書記官陳昭綾