裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第173號民事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第173號上訴人金吉第公寓大廈管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇家宏 律師複代理人 朱慧倫 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 廖湖中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月30日臺灣板橋地方法院95年度訴字第853號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過「新台幣伍萬伍仟伍佰肆拾貳元及自民國九十五年五月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之八十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明為：「㈠被告（指上訴人，下同）應執行民國95年3月30日95年度板調字第64號鑑定漏水原因，被告於95年4月24日提出廠商勘驗意見內容無法看出漏水部分是屬專有或公設漏水，僅陳述調解庭時雙方爭議內容，被告執行調解內容不實，聲請由法院鑑定漏水原因，鑑定費用由被告負擔。㈡鑑定屬公設部分請被告進行修復行為，如不修請由法院鑑價後修復。㈢被告應維修公設而不修造成住戶財物損失、精神損失合計應賠償原告（指被上訴人，下同）新臺幣（下同）1,090,123元。…」（見原審卷㈠第5頁之起訴狀）。嗣於原審96年10月19日變更訴之聲明為：「㈠被告應給付原告17萬8,954元修復費用，容忍原告進入臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號18樓之1（下稱系爭房屋）樓頂平台對於屋頂防水層及排風口、水錶箱滲水施行修復行為。㈡被告應給付原告41萬7,207元，及自93年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自93年9月1日起，至第1項聲明給付日止，按月給付原告2萬元，及各該給付日起，均自清償日止，按年息百分之5計算之利息。…」（見原審卷㈠第133頁之書狀）；嗣於97年12月19日減縮訴之聲明為：「㈠被告應給付原告17萬8,954元修復費用，容忍原告進入系爭房屋樓頂平台對於屋頂防水層及排風口、水錶箱滲水施行修復行為。㈡被告應給付原告11萬1,084元，及自95年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」（見原審卷㈡第163頁之書狀）。經查，兩造間係因公寓大廈管理之爭議，致衍生本件之訴訟，被上訴人請求之基礎事實同一及減縮並變更應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款之規定，被上訴人上開減縮及變更部分之請求，程序自屬合法。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊係系爭房屋所有權人，為金吉第公寓大廈（下稱系爭大
廈）之住戶，於93年3月間伊發現系爭大廈之樓頂平台損壞，該部分係屬公寓大廈共用部分，伊請系爭大廈管理委員會即上訴人維修，上訴人回覆若屬共用部分則上訴人負責維修，伊才放心於93年6月間進行室內裝潢而準備出租，嗣於93年7月間完工，93年8月間艾莉颱風時大量雨水由管道間和屋頂外牆裂縫滲入系爭房屋內，造成屋內淹水裝潢泡水損傷，伊到頂樓查看，上訴人根本沒有維修，伊與上訴人協調迄今，上訴人仍未依防水工程維修，每逢大雨室內就淹水，小雨室內就滲水，致無法出租。
㈡又上訴人為處理系爭大廈全體區分所有權人及住戶之區分
所有關係所生事務而組成，公共設施管理權及處分權屬於上訴人，而伊所請求者為一定金錢給付，非不動產物權訴訟，伊自得以上訴人為對象請求損害賠償，是以上訴人為被告，自無當事人不適格情事。
㈢再者，兩造經合意以臺北市土木技師公會鑑定結果為本件認定事實之依據，故兩造間就本件訴訟已成立證據契約。
經該公會鑑定而認定系爭房屋漏水係因屋頂防水層產生裂縫或防水層老化膨脹、樓板滲漏水，既有防水功能降低或局部區域失去效用，屋頂排風口及水錶箱雨水滲入，沿著管道間向下漫流，由磚牆與樑、樓板間隙及牆面配線盒間隙流入室內，陽台外移工程，砌磚與屋頂灰縫填補止水不良形成滲水路徑，屋頂防水層翻修及排風口、水錶箱滲水修復部分，屬公共區域，若回復當初程度之情形，預估修復費用為17萬8,954元。又倘系爭大廈樓頂平台未能完全防水，則可能致系爭房屋之屋頂滲漏水，及系爭房屋之入口側管道間單層磚牆滲漏水，而上訴人遲延修復公共區域共用部分，致伊所有之系爭房屋室內滲水污漬，剝落之修復費用約11萬1,084元。是伊對系爭頂樓及系爭房屋室內滲水污漬，剝落之修復費用已盡舉證之責。
㈣又系爭房屋興建階段為配合管線設置，只砌一道磚牆，局
部磚牆未砌至頂部，留有25至30公分高度之間隙，並非因伊為裝潢而打除；又磚牆防水性能較低，系爭樓頂防水性能來自系爭樓頂防水層功用是否發揮，上開間隙並非系爭房屋之室內滲水主因；另雖因室內裝潢打除12公分隔間磚牆，惟該磚牆並非承重牆或抗震牆，不致影響系爭屋頂樓板或室內滲水。
㈤再者，伊並非係向建商啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖
公司）購買系爭房屋，又縱系爭房屋於建造時已存在漏水瑕疵，伊於買受時已知情，惟伊僅承受前手專有部分之瑕疵，至於共用部分之瑕疵，依公寓大廈管理條例第10條第2項及金吉第大廈住戶規約（下稱系爭住戶規約）第12條之約定，上訴人對共用部分仍有修繕責任，嗣上訴人為修繕後再代表全體區分所有權人向建商請求。
㈥又依據上開鑑定結果，如樓頂平台未能完全防水，則可能
系爭房屋之屋頂滲漏水，系爭房屋之入口側管道間單層磚牆滲漏水，屋頂防水牆翻修及排風口、水錶箱滲水修復部分，屬於公共區域，應由上訴人為之，達到回復當初程度情形，惟上訴人自93年3月迄今拖延未修等情，爰依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定、系爭住戶規約第12條之約定及民法第231條第1項之規定，求為命㈠上訴人應給付被上訴人17萬8,954元修復費用，容忍被上訴人進入系爭大廈樓頂對於樓頂防水層及排風口、水錶箱滲水施行修復行為。㈡上訴人應給付被上訴人11萬1,084元，及自95年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人17萬8,954元；及上訴人應給付被上訴人11萬1,084元及自95年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠就系爭樓頂是否有漏水乙事，上訴人曾央請訴外人即豪記
工程有限公司以及寶承工程行鑑定處理，渠皆表示系爭樓頂平台並無漏水情事。再者，上訴人之管理人員或工程人員要求進入系爭房屋察看漏水情形時，一再遭被上訴人拒絕之情形可知，若系爭房屋或系爭樓頂確實有漏水，何以被上訴人一直拒絕工程人員或上訴人之管理人員進入系爭房屋察看？假設系爭房屋有漏水情形，其漏水之原因若屬房屋結構既有問題或被上訴人裝潢所致之漏水，則應由被上訴人自行負擔修繕責任。
㈡又公寓大廈之公共基金實際上仍屬於區分所有權人全體所
共有，並非管理委員會之財產，可知公寓大廈共用部分之修繕費用，本應由各共有人按其應有部分比例分擔，而非由無權利能力之管理委員會予以分擔。再者，公寓大廈管理委員會依照公寓大廈管理條例第38條第1項規定，雖有當事人能力，但在實體法上仍不具備權利能力，故上訴人與被上訴人間因無委任契約關係存在或其他債之關係存在可能。再者，兩造間是否存在委任關係容有爭議，縱認兩造間確存在委任關係，該委任關係亦應存在於全體區分所有權人與上訴人間；且管理基金實質上為區分所有權人所共有，故被上訴人以個人名義為對上訴人為本件之起訴，顯係當事人不適格。
㈢再者，被上訴人並無取得系爭樓頂修繕費用之依據；況上
訴人已於98年2月間針對系爭樓頂重新施作防水工程，已無系爭樓頂修繕之問題，是被上訴人自無從請求系爭樓頂修繕費用。
㈣另被上訴人對於系爭樓頂漏水所致系爭房屋之損害並未舉
證以實其說。又被上訴人所稱之93年所遭致之系爭房屋損失時係肇致93年8月來襲之艾利颱風，其屬不可抗力之天然災害，自不得請求上訴人負擔任何費用。又系爭房屋與管道間僅有外磚牆而缺少內磚牆；且系爭房屋與管道間相鄰之外磚牆並未砌至頂部，而留有25～30公分之鏤空情形，故造成滲水之現象，此乃屬系爭房屋本身於建造時之瑕疵所致之損害，而非因上訴人遲延修繕系爭樓頂所致。
㈤又系爭房屋原為建設公司即啟聖公司所有，因建築設計不
當屬於瑕疵屋，一直無法售出，被上訴人以低於市價之每坪約12至14萬元購入，而被上訴人與啟聖公司就系爭房屋所訂立之買賣契約書中明文約定為「現況買賣」，故被上訴人應明知系爭房屋有漏水之瑕疵，自應承受該系爭房屋之瑕疵，而向原屋主請求賠償，並非向上訴人主張損害賠償責任。
㈥再者，被上訴人放任系爭房屋漏水之情形存在，致使該漏
水情形因日後裝潢不當更加嚴重；且明知系爭房屋於建造時有施工不當之情形，卻不予處理，致使該瑕疵一直存在，甚至成為擴大漏水損害之原因；另被上訴人在系爭房屋之頂樓堆放重物，亦增加漏水之風險；復因被上訴人於93年間即明知系爭樓頂之修繕問題存在爭議，卻急於93年6月間即直接進行系爭房屋室內裝潢工程，被上訴人對於漏水之損害發生及擴大顯然與有過失等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為公寓大廈管理委員會，並無實體法上權利能力。
㈡被上訴人係「金吉第公寓大廈」區分所有權人；上訴人為
「金吉第公寓大廈」管理委員會，系爭樓頂屬於共用部分，上訴人負有管理及維修之責等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第144頁之書狀、第163頁之筆錄、本院卷㈡第3頁之筆錄、第5頁之書狀），並有原審97年1月24日言詞辯論筆錄、系爭房屋及其坐落土地之建物及土地登記謄本、系爭住戶規約可證（見原審卷㈡第47頁反面之筆錄、第25頁至第28頁之謄本、原審卷㈠第13頁至第23頁之住戶規約），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第3頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於被上訴人請求上訴人損害賠償，上訴人之當事人是否適格？經查：
⒈按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自
己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照）。
⒉上訴人辯稱兩造間是否存在委任關係容有爭議，縱認兩
造間確存在委任關係，該委任關係亦應存在於全體區分所有權人與上訴人間；且管理基金實質上為區分所有權人所共有，故被上訴人以個人名義對上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格云云。惟查，被上訴人於原審變更聲明後，係主張上訴人為伊所居住系爭房屋之公寓大廈管理委員會，負有對共用部分即系爭樓頂為修繕之責任，惟上訴人卻怠於修繕；另因上訴人遲延修繕，致伊受有系爭房屋室內因滲水污漬、剝落之損害，故伊依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定、系爭住戶規約第12條之約定及民法第231條第1項之規定，請求上訴人對伊為損害賠償（見原審卷㈠第133頁至第135頁之書狀、原審卷㈡第163頁至第165頁之書狀），足見被上訴人係以自己為損害賠償之請求權人，而上訴人則為損害賠償之義務人，揆諸前揭說明，本件當事人係就形式上認定，亦即係依被上訴人所主張之前揭事實為準，而非以法院判斷之結果定之，被上訴人既主張自己為損害賠償請求權人，對於其主張為義務人即上訴人提起本件請求損害賠償之訴訟，應認有當事人適格。至被上訴人是否確為權利人，上訴人是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺，已如前述，故兩造間是否存在委任關係，或被上訴人得否向上訴人請求，為被上訴人之請求有無理由之實體上問題，與本件當事人是否適格尚屬有間。是上訴人所為之上開抗辯，實無足取。
㈡關於系爭房屋漏水、系爭樓頂之復修及漏水損失，是否須
由上訴人負責？被上訴人得否請求上訴人給付房屋漏水損失11萬1,084元及系爭樓頂修復費用17萬8,954元？上訴人對於損害之發生是否與有過失？⒈按公寓大廈管理條例第三條第九款規定，管委會係由區
分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第四十條第三項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第三十八條第一項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第六條第三項、第九條第四項、第十四條第一項、第二十條第二項、第二十一條、第二十二條第一項、第二項、第三十三條第三款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第三十八條第一項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第二項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告知區分所有權人」，與民事訴訟法第六十五條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第六十七條之一規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第四百零一條第二項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第五百零七條之一以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意（併參見最高法院五十年台上字第二七一九號判例意旨）。原判決見未及此，就上訴人請求管委會賠償部分，僅以管委會無權利能力即無侵權行為能力為由，否准上訴人該部分之請求，即難謂當（最高法院98年度台上字第790號、98年度台上字第792號判決參照）。故公寓大廈管理委員會倘基於公寓大廈管理條例或規約約定而負有義務，因未盡其義務致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，公寓大廈管理委員會本身縱非最後之損害責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得以公寓大廈管理委員會為被告起訴請求。先予敘明。
⒉次按公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定：「共用
部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」；同條例第36條第2款規定：「管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」，故共用部分之修繕乃屬管理委員會之職務；再參酌系爭住戶規約第12條之約定：「共用部分之修繕，由管理委員會為之。其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。…」（見原審卷㈠第18頁之規約）；又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文規定。是系爭住戶規約亦約定共用部分之修繕委由管理委員會為之，則該住戶與管理委員會間，就共用部分之修繕應有委任關係，而上訴人既為系爭房屋之管理委員會，自應就其公用部分有修繕之契約義務。又兩造就系爭樓頂為共用部分，並不爭執，足見系爭房屋之管理委員會即上訴人依兩造間之委任契約就系爭樓頂負有修繕之責任。
⒊又按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定
事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院88年台上字第1122號判決參照）。被上訴人主張依公寓大廈管理條例第10條第2項之規定、金吉第大廈住戶規約第12條之約定，上訴人對於共用部分即系爭樓頂應負修繕之責任，依臺北市土木技師公會之鑑定結果，預估系爭屋頂之修復費用為17萬8,954元，而公用部分之修繕費用既係由公共基金支付，伊自得請求系爭樓頂修復費用17萬8,954元云云。惟查：
①按公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定：「共用
部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」；同條例第36條第2款規定：「管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」故共用部分之修繕乃屬管理委員會之職務；再參酌系爭住戶規約第12條之約定：「共用部分之修繕，由管理委員會為之。其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。…」（見原審卷㈠第18頁之規約），是系爭住戶規約亦約定共用部分之修繕為管理委員會為之，而上訴人既為系爭房屋之管理委員會，自應就其公用部分有修繕之義務，且兩造就系爭樓頂為共用部分，並不爭執，益證系爭房屋之管理委員會即上訴人就系爭樓頂負有修繕之責任。
②又參酌原審曾於95年6月8日言詞辯論審理中詢問兩造
是否同意本件之爭執事項以臺北市土木技師公會鑑定結果為準，經被上訴人當場表示同意（見原審卷㈠第85頁之筆錄），而上訴人嗣於95年6月15日以書狀陳報稱：「…貳、臺北市土木技師公會鑑定結果，被告（即上訴人，下同）將相當予以尊重，然而若是鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形發生，被告仍將保留爭執之權利。」等情，故上訴人既表示尊重臺北市土木技師公會鑑定結果，足見兩造已合意就本件訴訟標的所為關於如何確定事實，損害發生之原因或損害額之算定，均以臺北市土木技師公會鑑定結果為準，亦即兩造間就本件訴訟已成立證據契約，惟僅於鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形發生時，上訴人始否認上開證據契約之效力。是本件訴訟其事實之確定，損害發生之原因或損害額之算定，應以臺北市土木技師公會鑑定結果為準，倘上訴人否認臺北市土木技師公會就本件之鑑定結果，應舉證該鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形，否則尚難遽認兩造不受臺北市土木技師公會就本件鑑定結果之拘束。
③參酌臺北市土木技師公會就本件紛爭於96年9月14日
以北土技字第9631468號之鑑定報告（下稱系爭第一次鑑定報告）記載：「…九、鑑定成果：…㈡…屋頂現況照片顯示，36號18樓之1屋頂（即系爭樓頂）平台防水層有不規則裂紋…，屋頂防水保護層產生裂紋之後，可能形成滲漏水路徑，積水於樓板及防水層之間，標的物樓板厚度為12公分，樓板常因長期熱漲冷縮作用產生裂縫，積水應由裂縫形成滲漏水路徑，漫流至18樓之1號室內，滲漏水量較少時，於樓板底部形成潮濕及剝落污漬，滲漏水量大時造成牆面滲漏水痕跡及長期潮濕現象。屋頂防水層一般之漏水保固期約五年，五至十年之後，防水層老化及劣化現象明顯，鑑定標的物防水層完成於民國86年3月間，防水層使用已達10年，屋頂防水層可能失去防水功效…」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第5頁）；且觀之系爭第一次鑑定報告所檢附之系爭樓頂之照片系爭樓頂平台確有有不規則裂紋（見外放之系爭第一次鑑定報告第5027頁至第5030頁之照片）；況兩造亦不爭執系爭樓頂確曾有漏水之情形，而上訴人對系爭樓頂既負有修繕之責任，足見上訴人就系爭樓頂確未盡其修繕之義務。
④上訴人雖辯稱被上訴人並無取得系爭樓頂修繕費用之
依據；又伊已於98年2月間針對系爭樓頂重新施作防水工程，已無系爭樓頂修繕之問題，是被上訴人已無從請求系爭樓頂修繕費用等語，並提出系爭樓頂防水施作工程估價單、統一發票、系爭樓頂防水施工照片10紙及「金吉第社區處理樓頂漏水至18樓-1經過」說明書（見本院卷㈠第36頁之估價單、第37頁之統一發票、第38頁至第42頁之照片、第43、44頁之說明書）為證。惟查：
⑴參酌上訴人所提出之系爭樓頂防水施工照片、關於
「屋頂防水施作」之統一發票及「金吉第社區處理樓頂漏水至18樓-1經過」說明書（見本院卷㈠第38頁至第42頁之照片、第37頁之統一發票、第43、44頁之說明書）固可認上訴人確於98年2月間曾對系爭樓頂為修繕；惟參酌系爭第一次鑑定報告關於系爭樓頂修復費用之項目包含舊防水層剷除及清運、
PU防水層（3mm）及輕質空心隔熱磚等項（見外放之系爭第一次鑑定報告第8頁之表三），足見系爭樓頂之修復應先將舊防水層剷除，再鋪上PU防水層（3mm）及輕質空心隔熱磚，始能將漏水之情形修復；然對照上訴人所提出之系爭樓頂防水施作工程估價單記載之施工項目之名稱僅為：「複合式防水劑（20公升）、滾刷、屋頂平台女兒牆水錶防水施作工資」（見本院卷㈠第36頁之估價單），並未包含系爭第一次鑑定報告所鑑定之修復項目；再參以證人 林錫炎 亦證稱：「今年（指98年）2月16日系爭房屋的防水工程是我施工的，地面做一層防水，管道間是塗二層…」等情（見本院卷㈠第103頁反面之筆錄），足見上訴人於98年2月間就系爭樓頂所施作之防水工程確未包含系爭第一次鑑定報告所認應將舊防水層剷除，再鋪上PU防水層（3mm）及輕質空心隔熱磚之修復項目，則縱認上訴人確曾於98年2月間已對系爭樓頂為修繕，然上訴人並未舉證上開防水施作工程確實將系爭樓頂為修復至無漏水之程度。
⑵嗣經本院於98年4月15日至系爭房屋及系爭樓頂之
現場勘驗結果為：「…系爭建物頂樓有裂痕，管委會已有施工超過建物的範圍；系爭建物頂樓的管道間，經前天、昨天下雨情形，現場看水管箱外並無滲水情形，管道間的牆面有一點一點大小不等的泡泡。另外一側的管道間牆面並無泡泡的痕跡。從頂樓進入18樓之樓梯間有滲水過的痕跡，進入系爭房屋大門旁之牆，有水漬痕跡，泡泡突起狀，上面周圍也有水漬痕跡。靠系爭房屋（18樓）之管道箱內有許多管道，有水漬痕跡，管道間上方磚牆沒有全部砌滿。另外兩個管道箱，牆面全部砌滿，一個有水漬痕跡，另一個沒有水漬痕跡。18樓公共設施空間的天花板有水漬痕跡。…」等情（見本院卷㈠第101頁反面、102頁之勘驗筆錄），故系爭樓頂於勘驗前方下過雨之情形下，雖於勘驗當時，水管箱外並無滲水情形，然管道間的牆面有一點一點大小不等的泡泡，且於系爭樓頂及系爭房屋亦均有滲水之水漬痕跡，實難遽認系爭樓頂確因上訴人於98年2月間之修繕已達未漏水之程度，而屬修復完成。是上訴人仍應對系爭樓頂負修復之責。
⑤另被上訴人主張伊請求上訴人支付系爭樓頂之修繕費
用17萬8,954元，係依據公寓大廈管理條例第10條第2項及系爭住戶規約第12條之規定云云。惟查，參酌公寓大廈管理條例第10條第2項規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。…」；又系爭住戶規約第12條則係約定：「共用部分之修繕，由管理委員會為之。其費用由公共基金支付，公共基金不足時，由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。…」（見原審卷㈠第18頁之規約），故上開條文規定或約定僅係就管理委員會職權之規定或約定，並非規定或約定區分所有權人個人於管理委員會怠於為修繕義務時，區分所有權人個人得向管理委員會請求支付修繕費用，是上開條文規定或約定顯然非為關於區分所有權人個人對於修繕費用之請求依據，是被上訴人前揭主張，容有誤會。從而，被上訴人請求上訴人支付系爭樓頂之修繕費用17萬8,954元，應屬無據。
⒋又被上訴人主張依系爭住戶規約，兩造間係成立具有委
任及共管性質之無名契約關係，上訴人違背兩造之契約約定，而遲延修復系爭樓頂，致系爭房屋漏水而受有系爭房屋室內滲水污漬、剝落之損失，其修復費用為11萬1,084元，伊自得依民法第231條第1項及第216條第1項之規定，請求上訴人負損害賠償責任，而請求上訴人支付伊上開修復費用11萬1,084元等語。經查：
①參酌系爭第一次鑑定報告之記載：「…九、鑑定成果
：…㈡…⒈36號18樓之1（即系爭房屋）室內漏水現象…標的室內有滲漏水痕跡…，滲漏水範圍普遍出現於室內樓板底緣、樑與樓板與牆交接角落、樓板與牆交接角落等區域，漏水位置大致在標的物房屋角落出現…36號18樓之1屋頂（即系爭樓頂）平台防水層有不規則裂紋…，屋頂防水保護層產生裂紋之後，可能形成滲漏水路徑，積水於樓板及防水層之間，標的物樓板厚度為12公分，樓板常因長期熱漲冷縮作用產生裂縫，積水應由裂縫形成滲漏水路徑，漫流至18樓之
1號室內，滲漏水量較少時，於樓板底部形成潮濕及剝落污漬，滲漏水量大時造成牆面滲漏水痕跡及長期潮濕現象…標的室內漏水原因之一，為屋頂防水層產生裂縫、防水層老化、膨脹、樓板滲漏水，既有防水功能降低或局部區域失去效用。⒉36號18樓之1大門入口右側（管道間）隔間磚牆特定區域滲漏水現象及原因：標的物36號18樓之1大門入口右側（管道間）隔間磚牆特定區域滲有漏水現象，滲漏水現象集中於壁面配線盒四周…及天花板角落週邊潮濕。…」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第4、5頁），故系爭房屋係因系爭樓頂漏水而漫流至系爭房屋；又觀之系爭第一次鑑定報告所檢附之系爭房屋之照片，可知系爭房屋確有滲漏水痕跡（見外放之系爭第一次鑑定報告第0018頁、第5011頁至第5024頁之照片）；再者，依本院於98年4月15日至系爭房屋現場勘驗結果，系爭房屋室內確有水漬之痕跡，足見系爭房屋確係因系爭樓頂漏水而導致系爭房屋漏水。
②雖上訴人辯稱系爭房屋與管道間之間本應建造內外雙
層磚牆缺，惟實際上建商並未依圖施工，現況僅剩有外磚牆，且外磚牆未砌至頂部，留有25至30公分之情形，而造成滲水現象，故系爭房屋漏水應係系爭房屋本身之瑕疵等語。經查：
⑴參酌系爭第一次鑑定報告之記載：「…標的物管道
間內側磚牆為單層磚牆，是由於原建造初始配合管道間需要設置。…」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第9頁）；又臺北市土木技師公會就本件紛爭於97年10月23日以北土技字第9731826號之補充鑑定報告（下稱系爭補充鑑定報告）亦記載：「…表一：管道間磚牆調查表：門牌號碼：36號18樓之
1（即系爭房屋）無內磚牆、有外磚牆…」（見外放之系爭補充鑑定報告第4頁之表一），足見系爭房屋於建造之初即僅有單層磚牆。
⑵又參酌系爭第一次鑑定報告之記載：「…表四：漏
水瑕疵原因整理表：…⒉屋頂排風口及水表箱雨水滲入，沿著管道間向下漫流，由磚牆與樑、樓板間隙及牆面配線盒間隙，流入標的物室內：是否於建造時即已存在之瑕疵之鑑定：是，…雨水滲入管道間之後，如依建築圖施作雙層磚牆，較現況單層磚牆防水性能佳，管道間滲水不致於流入室內。」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第11頁之表四），足見系爭房屋僅有單獨磚牆較雙層磚牆之防水性能低，亦係導致漏水原因之一。
⑶另參酌系爭補充鑑定報告記載：「…表一：管道間
磚牆調查表：門牌號碼：36號18樓之1（即系爭房屋）距局頂部高度（指外磚牆）：25～30公分…」等情（見外放之系爭補充鑑定報告第4頁之表一），足見系爭房屋之僅有之外磚牆未砌至頂部，而留有25至30公分之高度。
⑷再參以系爭補充鑑定報告另記載：「…⒉相鄰住戶
36號18樓之2…12公分磚牆砌至頂部，於鑑定階段亦發生嚴重滲水情形…顯見磚牆砌至頂部，並未完全發揮阻絕滲水功能。即便是興建階段12公分『雙層磚牆』砌至頂部，位於18樓屋頂層管道間週邊之住戶，可能仍舊有滲水現象，只是滲水量應會減少。⒊綜合以上情況推論，外磚牆並未砌至頂部，留有25～30公分高度，並非鑑定標的物室內滲水之主因…」等情（見外放之系爭補充鑑定報告第5、6頁之鑑定結果），故系爭房屋相鄰之住戶，縱其磚牆係砌至頂部，仍並未完全發揮阻絕滲水功能，足見系爭房屋之外磚牆雖未砌至頂部，應非其滲水主要原因。
⑸再參酌系爭第一次鑑定報告之記載：「…表四：漏
水瑕疵原因整理表：⒈屋頂防水層產生裂縫或防水層老化、膨脹、樓板滲漏水，既有防水功能降低或局部區域失去效用；是否於建造時即已存在之瑕疵之鑑定：否，建造時防水層具有防水性能，因老化、劣化漸失去防水功效；會漏水是否系爭房屋…建築本身瑕疵所致之鑑定：否，原告（指被上訴人）房屋使用過程並無破壞室內屋頂樓板或防水層結構。…」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第11頁之表四），故系爭房屋漏水之原因尚有因系爭樓頂防水層產生裂縫或防水層老化、膨脹、樓板滲漏水，既有防水功能降低或局部區域失去效用，而此瑕疵並非建造時即已存在之瑕疵，是上訴人對此瑕疵依兩造之委任關係應負有修繕之責任，惟上訴人竟怠於為之，顯然因上訴人遲於修繕系爭樓頂，致被上訴人之系爭房屋受有滲水污漬、剝落之損失，故上訴人就被上訴人之系爭房屋所受之損害具有可歸責之事由。是被上訴人主張上訴人應就伊之系爭房屋滲水污漬、剝落之損失負賠償責任等語，應屬可採。
③末按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴
大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例要旨參照）。經查：
⑴參酌系爭第一次鑑定報告就系爭房屋室內因滲水污
漬、剝落所需之修復費用所製作之「表二：36號18樓之1室內漏水不動產鑑定損害修復表」記載：「…編號1牆面滲水修復…復價1524.6元；編號2牆面滲水修復…復價1524.6元；編號3牆面滲水修復…復價1524.6元；編號4牆面滲水修復…復價3049.2元；編號5室內天花板裝潢滲漏水污漬修復…復價76214.48元；編號6室內屋頂滲漏水污漬修復…復價8732.91元；編號7陽台屋頂滲漏水污漬修復…復價0元；編號8滲水折舊損失20﹪…復價18514.0元；合計111084.39元…」等情（見外放之系爭第一次鑑定報告第8頁之表二），足見系爭房屋室內因滲水污漬、剝落所需之修復費用共計為11萬1,084元（元以下4捨5入）。
⑵觀之就系爭房屋於90年12月5日所訂立之「買賣契
約書」（下稱系爭買賣契約），固係由啟聖公司與訴外人 陳澤潤 所訂立（見本院卷㈠第154頁至第158頁之契約）；另參酌被上訴人就系爭房屋及其所坐落之土地之移轉登記資料，其中「土地登記申請書」及「土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書」均記載，系爭房屋及其所座落之土地其買受人及出買人分別為被上訴人及啟聖公司，足見系爭房屋之實際買賣雙方，應係被上訴人與啟聖公司。再觀之系爭買賣契約記載：「…第二條：付款期限及移交不動產方法：…㈡…交屋以現況交屋，但若有漏水情事，乙方（指啟聖公司）須負責修繕。…」（見本院卷㈠第154頁之契約），故系爭房屋由啟聖公司交付予被上訴人時，係約定依系爭房屋當時之現況交付；又如前所述，系爭房屋於建造之初即僅有單層磚牆之導致漏水瑕疵，故於被上訴人買受系爭房屋時，該瑕疵應即已存在，惟依系爭買賣契約之約定，仍以該瑕疵之現況交付予被上訴人，且約定由啟聖公司負責修繕其漏水之情事，足見被上訴人應於買受時即已明知系爭房屋之上開瑕疵，是被上訴人就系爭房屋滲水污漬、剝落之損失，實難謂無可歸責之處。本院就系爭房屋滲水污漬、剝落之損失，斟酌雙方原因力之強弱，認兩造就被上訴人因系爭房屋漏水所受之損失應各負一半之責任，即各負擔5萬5,542元（計算式：11萬1,084元÷2＝5萬5,542元）。
⒍準此，被上訴人向上訴人請求支付系爭樓頂之修繕費用
17萬8,954元（關於容忍被上訴人進入系爭樓頂施行修復行為部分，被上訴人未上訴，則該部分已確定），自屬無據，應予駁回；另被上訴人向上訴人請求系爭房屋漏水之損害賠償金額為5萬5,542元，自屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據兩造間契約之法律關係，請求上訴人應給付5萬5,542元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年5月10日（見原審卷㈠第64頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許。至超過上開範圍（除確定部分外）之請求，即屬不應准許，從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國98年10月13日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年10月14日
書記官詹麗珠