最高法院85年度台上字第5214號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第5214號刑事判決

裁判日期：民國85年11月07日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十五年度台上字第五二一四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭國益律師右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度少連偵字第五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○曾有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、詐欺等前科，其中於民國八十年間因麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十一年十一月十九日執行完畢，仍不知悔改，復夥同未滿十八歲之少年汪○善（000年0月00日生）共同意圖為自己不法之所有，於八十四年九月二十四日凌晨三時許，由被告駕駛其友 徐宏昌 所租用，車號00－0000號自用小客車附載少年汪○善，行經高雄縣○○鄉○○村○○路女子監獄附近馬路上，適被害人 黃裕珍 駕駛汽車行經該處，二人竟下車，由被告攔住被害人所駕駛之○○－○○○○號自用小客車後，手持可發射子彈具有殺傷力之改造掌心雷手槍一支、子彈二顆，抵住被害人腰部，致使被害人無法抗拒，離開○○－○○○○號自用小客車，而任由被告將該車搶取駛離。並將被害人押入換由汪○善駕駛之○○－○○○○號汽車，載○○○鄉○○路○巷口處，將被害人棄置該處。被告嗣後將○○－○○○○號自用小客車停於○○鄉○○路籃球場，而後二人於翌日中午時許，將車內之行動電話一支（價值約新台幣二萬元）、公事包一個（內有手電筒一支及計算機一個，連同公事包合計約值新台幣九千二百元）取走。並將該車改停置於高雄縣○○鄉○○○路中興市場夜市後面。經被害人報警於同年月二十五日二十一時四十五分，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號富雅旅社二○三室查獲，並當場扣得作案之掌心雷手槍一支、子彈二發，及起獲上揭行動電話及公事包（內有手電筒及計算機各一個）及○○－○○○○號自用小客車等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人，共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，但如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。原判決認定被告夥同汪○善共同意圖為自己不法所有，由被告攔住被害人所駕之自用小客車，並持可發射子彈具有殺傷力之掌心雷手槍及子彈抵住被害人腰部，致被害人不能抗拒而強取其財物，但對其與共犯汪○善因何持有該槍彈，是否意圖強劫財物而持有，均未詳加調查，明確認定，卻泛稱該槍彈係被告與汪○善於八十四年八月間在玩具店購得而無故持有之，其無故持有槍彈期間，犯本件之強盜罪應併合處罰，不得依牽連犯從一重處斷云云，其事實認定既有欠明確，適用法律之當否，即無憑判斷，均有未合。㈡犯罪是否已起訴，應以起訴書所記載之事實為準。本件起訴書犯罪事實欄記載，被告與汪○善於八十四年九月二十四日凌晨三時許，持具殺傷力之非制式手槍一支，抵住被害人腰部，致使無法抗拒，而搶走被害人汽車，嗣經警於同年月二十五日查獲，並當場扣得作案用之手槍一支及具有殺傷力之土製子彈二顆等情，於所犯法條並引槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第三項。則被告未經許可無故持有槍彈之犯行，起訴書既已記載，所涉犯法條亦指明，原審謂此部分未經起訴，自有可議。縱使如原判決所載被告自八十四年八月已購得該槍彈並持有之，與其於持有期間所犯之強盜罪無牽連犯關係，應併合處罰，但未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則起訴其八十四年九月二十四日至同年月二十五日未經許可持有槍彈之效力，自應及於之前之犯行。並不因與其於持有期間另犯強盜罪有無牽連犯之關係，是否應併合處罰，而影響其起訴之效力。原審以被告所犯未經許可無故持有槍彈部分與強盜罪之間無牽連犯之關係，又未經起訴，不得論究云云，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢違禁物不問屬於犯人與否，均應沒收。依原判決事實欄所記載，被告持以供犯強盜罪所用之改造掌心雷手槍一支、子彈二顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力，有鑑驗通知書可按（見偵查卷第三十九頁），為槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所稱之槍礮、彈藥，自屬違禁物，原判決未宣告沒收，適用法則亦有不當。㈣原判決採用共同被告汪○善於警訊中之自白為論罪之證據，但汪○善於第一審調查中曾供稱：「是警察將我手綁住，灌我水，不得已才承認。」等語（見第一審卷第五十九頁正面）。對此自白出於刑求之抗辯，原審未先於其他事實調查，復未於理由內說明刑求之抗辯何以不足採信，遽予採信其自白作為被告不利之證據，亦難謂適法。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月十六日
Ｋ