裁判字號：臺灣基隆地方法院111年原訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決111年度原訴緝字第1號
111年度訴緝字第13號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告洪飛琳指定辯護人王彥廸律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6542號、109年度偵字第1934號）及追加起訴（109年度偵字第3575、3701號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；又販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元、犯罪工具行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為以下犯行：
㈠甲○○與 潘耀 主共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯意聯絡，由甲○○於民國108年10月9日下午7時5分許，以臉書Messenger通訊軟體與 豊涼介 聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1包甲基安非他命（重量不詳）予豊涼介，甲○○再以網路通訊軟體Line聯繫 潘耀主 ，要求潘耀主將毒品送交給豊涼介並收取價金。潘耀主隨即於同日下午某時許，先至新北市瑞芳區瑞芳公園找甲○○拿取甲基安非他命1包，再於同日下午7時20分後之不詳時間，至八斗子山莊附近將第二級毒品甲基安非他命1包交付豊涼介，並向豊涼介收取價金1000元，再轉交給甲○○（潘耀主所涉本件犯行，業經本院判決）。
㈡甲○○於108年8月31日上午9時20分41秒，以其持用之門號0000
000000號行動電話與 黃琮鈺 聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以2000元之價格，販賣1包甲基安非他命（1公克）予黃琮鈺。隨後甲○○於108年9月1日下午5時20分許，至基隆市○○區○○街00號黃琮鈺住處樓下，將甲基安非他命1包交給黃琮鈺，並向黃琮鈺收取現金2000元。
㈢甲○○於108年9月4日晚上7時0分57秒，以其持用之門號000000
0000號行動電話與黃琮鈺聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以2000元之價格，販賣1包甲基安非他命（1公克）予黃琮鈺。隨後甲○○於同日晚上8時許，至基隆市○○區○○街00號黃琮鈺住處樓下，將甲基安非他命1包交給黃琮鈺，用以抵償先前向黃琮鈺購買中古電腦之部分費用。
㈣甲○○於108年9月6日晚上8時11分57秒至同日晚上8時59分39秒
，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃琮鈺聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並談妥以2000元之價格，販賣1包甲基安非他命（1公克）予黃琮鈺。隨後甲○○於同日晚上9時，至基隆市○○區○○街00號黃琮鈺住處，將甲基安非他命1包交給黃琮鈺，惟尚未向黃琮鈺收取現金。
二、案經基隆市政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴、基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官追加起訴。
理由
一、本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認依刑事訴訟法第159條之5之規定，該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中均坦
承不諱，核與同案被告潘耀主於偵查及本院審理時之供述、證人豊涼介於偵查中之證述、證人黃琮鈺、 簡匡君 於警詢中之陳述大致相符，並有被告甲○○手機與證人豊涼介之臉書Messenger對話紀錄翻拍照片、被告甲○○手機與同案被告潘耀主之Line對話紀錄翻拍照片、通訊監察譯文等件在卷可稽，被告甲○○上開自白與事實相符，堪信為真實。
㈡起訴書雖認被告甲○○就犯罪事實一㈠部分僅構成單獨販賣第二
級毒品罪嫌，惟以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。本件同案被告潘耀主依被告甲○○之指示，將甲基安非他命送交給證人豊涼介，並向證人豊涼介收取販賣毒品之價金後再轉交給被告甲○○，足見同案被告潘耀主係基於與被告甲○○共同販賣毒品之意思，而分擔送貨、收款等販賣毒品之構成要件行為，被告甲○○、同案被告潘耀主自應均論以販賣毒品之共同正犯。
㈢又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各
有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，證人豊涼介、黃琮鈺與被告甲○○均非至親好友，倘非有利可圖，被告甲○○均無平白甘冒被重罰之風險，而以原價將毒品轉讓予證人豊涼介、黃琮鈺之理，足認被告甲○○本件四次販賣毒品，主觀上均確有營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，被告甲○○前揭任意性自白核與事實相符，可以採
信。本案事證明確，被告潘耀主犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告甲○○為本案四次犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規範：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則分別為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後販賣第二級毒品之法定刑度較修正前為重，且需於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形。本件被告甲○○四次犯行，均應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定處斷。
㈡核被告甲○○就犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。犯罪事實一㈠部分，被告甲○○與同案被告潘耀主間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○四次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告甲○○就犯罪事實一㈡至㈣部分於偵查及審理中均自白犯行
，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設（修正前）販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告甲○○販賣第二級毒品，本案販售之對象僅有2人，且價格僅1000、2000元，衡其所為尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，認就本案縱經依偵審自白之規定減刑後，科法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一㈠至㈣均予以酌量減輕其刑，並就犯罪事實一㈡至㈣部分依法遞減輕之。
㈤累犯裁量部分：
1.被告甲○○前曾因施用毒品案件，經本院以106年度基簡字第2101號、107年度基簡字第543號判決判處有期徒刑3月、4月，上開案件經本院以108年度聲字第199號裁定定應執行有期徒刑6月，於108年3月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，均為累犯。
2.參酌被告甲○○所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知甲基安非他命
戕害人體身心健康甚鉅，竟與同案被告潘耀主甲○○共同販賣予證人豊涼介、單獨販賣予證人黃琮鈺牟利，所為擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，均應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，本次販賣毒品屬少量、獲利非多，暨其於犯後坦承犯行，及其於本院中自 陳學歷 國中肄業、之前職業為做工，已離婚有一未成年子女由母親照顧，經濟勉持等一切情狀，就其所犯各罪，分量處如主文欄所示之刑。並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，定應執行刑如主文所示。
四、沒收㈠被告甲○○本件犯罪事實一㈠至㈢販賣毒品所得分別為1000元、2
000元、2000元，犯罪事實一㈣部分尚未取得價金，上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告甲○○就本件罪事實一㈡至㈣所為三次犯行，均係以其所有
之門號0000000000號行動電話與證人黃琮鈺聯繫販賣毒品事宜，業據被告甲○○於警詢、偵查中均供承在卷，核與證人黃琮鈺於警詢中之陳述大致相符，並有通訊監察譯文在卷可稽。該行動電話雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官楊景舜追加起訴，檢察官江柏青、高永棟、林秋田到庭執行職務。
中華民國111年11月3日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官鄭富容法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月3日
書記官白豐瑋附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。