裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2113號民事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：給付貨款
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第2113號原告 易連 科技股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 王世豪 律師被告大霸電子股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃永琛 律師複代理人 梁堯清 律師
劉桂君 律師上列當事人間請求給付貨款事件，於中華民國96年10月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告美金37,832.64元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按台灣銀行公告之放款年利率百分之4.491計付遲延利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於民國93年7月26日與被告簽訂軟體授權暨設計開發合約書（下稱本合約）（詳參支付命令聲請狀聲證一--現證據編號變更為原證1），由原告依約提供設計開發之軟體予被告及其關係企業使用並生產通訊產品，原告並已研發完成依約交付本合約設計開發軟體予被告，合先述明。
(二)按本合約第六條第二項約定「被告及其關係企業每件產品使用本合約軟體（MMS軟體除外），於1,250,000件產品之額度內均應支付原告每件美金0.8元之權利金；被告及其關係企業每件產品使用原告所設計開發之MMS軟體，於美金380,
000之額度內均應另行支付原告每件美金0.19元之權利金」，就權利金之計算方式定之甚明。次按本合約第六條第四項約定「被告應於每季第一個月之20日其交付被告及其關係契約合約軟體相關產品前一季的銷售數量報告予原告，並於收到原告發票後30日付款」，顯見兩造就權利金之付款方式，業已於本合約中明確約定在案。故被告應於收到原告發票後30日內付款，殆無疑義。
(三)另按本合約第七條第三項約定「被告於本合約應負之任何款項，皆可選擇透過被告指定之關係企業以美金支付或直接由被告以新台幣或美金支付之，….。若被告指定之關係企業業未能履行各項支付義務時，被告得指定其關係企業為付款人，惟被告所指定之關係企業如未能履行各項支付義務時，被告仍應履行該之付義務。」，衡諸前揭約定，被告得指定其關係企業為付款人，惟被告所指定之關係企業如未能履行各項支付義務時，被告仍應履行該支付義務，亦有本合約之約定可稽。
(四)原告早即依約完成軟體之開發並交付予被告，且被告使用本合約軟體所生產之相關產品已於94年7月份間進行量產及上市銷售（被告之內部產品型號為F10、F66、F68、F86），被告並於94年12月29日提供94年年第三季（7月至9月）之銷售數量予原告（支付命令聲請狀聲證二參照--現證據編號變更為原證2）。依被告所陳報之銷售數量，被告及其關係企業於94年7月至9月期間內，已使用本合約軟體生產46,451件非MMS之產品與3,536件MMS產品，按本合約第六條第二項之約定，去年第三季被告應支付之權利金計37,832.64元（46,451件非MMS產品*單價0.8美金+3,536件MMS產品*單價0.19美金＝37,832.64元）。
(五)另被告於陳報銷售數字時，復依本合約第七條第三項指定被告之關係企業D&BholdingCorp.為付款人（支付命令聲請狀聲證二電子郵件內容參照），故原告遂依約開立抬頭為D&
BholdingCorp.公司之請款發票予被告，前揭發票並於95年2月10送達，有中華民國郵政掛號郵件回執可稽（支付命令聲請狀聲證三參照--現證據編號變更為原證3）。惟原告於核算權利金並開立發票時，將係徵金額誤算為美金38.493元，原告已於94年10月份結算權利金時另行就多餘之金額進行折讓調整（支付命令聲請狀聲證四參照--現證據編號變更為原證4）。準此，依本合約之約定，被告早於收到94年7月份至9月份之發票後30日內，即應給付去年第三季之權利金共計美金37,832.64元予原告，彰彰明甚。
(六)惟經原告屢次請求付款，被告迄今仍遲未支付，損及原告之權益甚鉅，為此爰依法訴請鈞院判令被告給付，以維權益。
(七)就被告抗辯之反駁及舉證：
１、被告辯稱：原告未交付設計軟體……依兩造簽立之證一開發合約第四條軟體交付之約定，原告最遲於94年1月4日即應取得被告公司之認許證……依合約第八條第二款約定，每日賠償美金1000元，以不超過專案工程費（NRE）之百分之十五即4萬5000美金……爰依合約第八條第三款之約定，終止並解除雙方合約云云；惟：
(1)原告早分別於93年7月29日、9月20日、10月1日、11月
15日依約交付設計軟體，此有兩造署名認證之履約標的交付證明書（請見原證5）可稽，被告早已使用本合約軟體所生產之相關產品進行量產及上市銷售，並於94年12月29日提供94年第三季之銷售數量予原告，並指定被告之關係企業為付款人（請見原證2）。
(2)次據證人 洪一禎 96年5月1日期日證述：「（問：請求提示原證五履約標的交付證明書，這是證明什麼？）這就是我們交付給大霸開發的原始程式，這是由大霸相關的人員簽收，證明我們有交付給他們」、「當初是軟體部分由原告公司負責開發，硬體製造部分由被告公司自行負責，軟體部分當初簽訂的合約上大霸公司有要求原告應負責提供開發的軟體原始碼、教育訓練等，原告必須配合被告作測試，原告也根據合約將當初的開發軟體交付給大霸，並且派十多員人次到大陸上海作教育訓練，將原告開發的軟體教受大陸大霸的工程師使用，因此，原告對於合約的約定上是非常的配合，大霸也在收到軟體的原始碼及我們的教育訓練後開始針對欲生產的手機測試，包括單元測試、及整合測試。所謂的現場測試，因為還在整合測試的階段，所以還沒有開始現場測試。大霸方面也未提出要求」、「有軟體撰寫經驗的工程師都知道軟體的核心是在原始碼，只要有原始碼大霸就可以據此從事生產或是更改成為他們所需要的軟體」、「合約上是有提供現場測試計畫，現場測試計畫向目的末端，而大霸先進行的是單元測試及整合測試。易連科技股份有限公司還未提出現場測試計畫，因為時間點還未到」、「（問：提供現場測試計畫，是單方面易連公司要提出或是由大霸來要求？）當初是要大霸來要求，易連再來提供，是因為要配合大霸的測試進度」、「我們有二筆費用，一筆是軟體工程開發款，是在合約一簽訂時大霸就必須要給付，另一筆是所謂的權利金，這是在大霸有生產或銷售時要給付的，而大霸確實有給付軟體工程開發款，但是在權利金的部分大霸則並無任何支付」等語。故被告上開所辯不足採。
２、被告否認原證2即電子郵件係被告發出之事實及其內容之真正云云：
(1)據原證2即電子郵件之原始收件人JuliaMai即證人丁○○96年8月30日期日證述：「（問：這封信是誰發給你的？）是大霸的全球採購協理，就是JAMESHSU，我跟他要出貨的量，我們要按出貨量來收取權利金」、「（問：EMAI
L的附件檔是否為HSU發的？）是他發的」等語，證人洪一禎96年5月1日期日證述：「之所以知道被告有銷售這些軟體，是依據被告當初寄給我們公司的電子郵件內就有銷售的情形，我們就此就可知道銷售的數字，所以據此判斷大霸公司確實有銷售的情形」等語，可茲證實。另，證人丁○○其任職於原告期間，應為93年4月間至95年4月間（請見原證6：『勞工保險局書函』一件），附此敘明。
(2)原證2即電子郵件係由被告所承租之IP位址（210.202.44.38）所發出，該IP位址係分配予被告使用，有鈞院向亞太線上服務股份有限公司函詢在案可稽。
(八)證據：提出易連科技股份有限公司軟體授權暨設計開發合約書、電子郵件、易連科技股份有限公司履約標的應收款項請款單、發票、銷貨退回證明單、易連科技股份有限公司履約標的交付證明書（93年7月29日、93年9月21日、93年11月15日）等影本為證據，並聲請訊問證人乙○○、甲○○、 吳國相 、 廖英宏 、丁○○，並聲請向亞太線上服務股份有限公司查詢IP位址租用人資料。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)本件系爭軟體尚未全部交付，亦未經測試通過，被告無從生產銷售：
１、依兩造簽定之「軟體授權暨設計開發合約」（參原證一）：第四條第一項：「乙方（即原告）依附件二及附件三（參被證一）之規定，提供本軟體。...」，第四條第二項：「本合約所提供之軟體交付標的及服務如附件二及附件三SOW（參被證一）所示。」，第四條第五項「甲方依SO
W之2.1之SoftwarePlatform交付的各項內容及乙方依
SOW交付本軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名...」，執上約定以觀，即明原告應交付如附件二第2.1.2條、第2.2.2條及第2.4.2條（即附件二第5頁、第7頁及第9頁）及附件三第1條（即附件三第3頁）（參被證一）所示之全部軟體，且原告交付軟體予被告時，亦需經由被告有代表權之人員於履約標的交付證明書簽名。
２、本件原告原先主張早於93年6月間依約交付設計開發軟體予被告（參原告民事聲請支付命令狀第2頁第2行以下、民事準備狀一第2頁第3行），惟原告又於96年2月27日準備書狀（二）提出原證5號「履約標的交付證明書」，改口主張於93年11月15日以前已交付全部軟體。惟依上（一）所述，原告所應交付之軟體為被證1附件二及附件三所約定之全部軟體，並非原告一提出原證5號交付證明書即可證明其已交付全部軟體，至為顯明。
３、但原告尚未依約交付全部軟體，此經被告核對原證5「履約標的交付證明書」原告已交付被告之軟體與附件二、附件三所示原告依約應交付之全部軟體後，原告尚有如被證二劃線部分之軟體程式尚未交付（註：被告答辯三狀被證二漏印，本狀予以補正亦編為被證2）原告迄今仍無法提出該劃線部分經被告有權人員簽名之「履約標的交付證明書」，即明原告迄今尚未依約給付全部軟體。依系爭契約第四條第五項約定：「...乙方依SOW交付本軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名。」，換言之，原告主張已交付全部軟體，則其所提出之履約標的交付證明書上所載之軟體，自應包含SOW（即附件二及附件三）約定之全部軟體。惟原告所提原證5僅為系爭合約部分之軟體，並非兩造約定之全部軟體，原告尚有如被證2劃線部分所示的軟體並未交付，原告提出原證5號證明已交付全部軟體，乃係混淆視聽。
４、何況，原告交付軟體後，尚需經現場測試後始驗收合格，而可供量產及銷售。此由：依系爭契約附件三第3條約定Milestone（里程碑）（參被證1），其中第六項及第七項明文約定第16天及第30天進行「FieldTrialtestpla
n（documentation）」（現場測試計劃--文件）、「Fi
eldtrial」（現場測試）即明。再參附件三第4條約定AcceptanceCriteria（驗收標準），其中第六項（即AC#6）約定：「MobiTekwilldeliverafieldtrialt
estplanproposalforDBTEL'sreference.ThefinalfieldtrialtestplanwillbeagreedbybothDBTEL
andMobiTek.DBTELassignsChungHwaTelecom(Also,
FETshouldbetestwithMMSsendingandreceivinginfrastructure)andChinaMobileforinter-operabil
itytestpurpose...」（中譯文：易連公司須提出現場測試計劃大綱供大霸公司參考。最終現場測試計劃須經大霸公司與易連公司同意。大霸公司指定以中華電信（遠傳電信亦須接受MMS收發測試）及中國行動進行網路相容性測試），第七項（AC#7）約定「DBTELandMobiTekwill
runthefieldtrialtogether.DBTELwilldeliver
avalidationreportforacceptancepurpose.」（大霸公司與易連公司共同進行現場測試。大霸公司將寄送合格之驗收報告）（均參被證1），即明系爭軟體最後尚需經現場測試，始可確認系爭軟體與○○○區○○○○路業者相容，被告始得以生產銷售。且依上約定，原告應先提出現場測試計劃大綱（fieldtrialtestplanproposal）予被告，且最終現場測試計劃（finalfieldtrialte
stplan）經被告同意後，兩造則依測試計劃於現場共同測試使用系爭軟體之手機，可與台灣中華電信、遠傳電信及中國大陸地區之電信公司相容，經測試通過後，並由被告出具驗收合格報告（validationreport）予原告，原告所交付之產品始驗收合格，被告亦始得生產銷售。
５、惟原告迄今仍未依約提出現場測試計劃大綱，遑論經兩造同意的現場測試計劃，即明本件系爭軟體根本尚未進行現場測試，被告如何量產銷售？此再由原告員工洪一禎到庭證述：「證人：...所謂的現場測試，因為還在整合測試的階段，所以還沒有開始現場測試。」「被告複代理人：
請問證人依照契約，原告公司是否有要現場測試義務？證人：合約上是有提供現場測試計劃，...易連科技股份有限公司還未提出現場測試計劃，因為時間點還未到。」即明本件系爭軟體確實尚在整合測試階段，原告並未提出現場測試計劃大綱及現場測試計劃，系爭軟體根本未經現場測試，尚未驗收合格，如何供被告生產？又如何有銷售數量？原告不得為本件之請求，至為顯明。
(二)原告無非主張被告以原證2文件陳報銷售數量予原告而為本件請求之依據，惟：
１、按「民事訴訟如係由原告主張權利者，則先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。」、「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證。
」，最高法院17年上字第917號判例、92年台上字第743號判決要旨可供參酌（被證4）。
２、原證2文件，其上之寄件者係原告公司之JuliaMai，並非被告公司人員所寄送，且按諸經驗法則，電子郵件附件檔屬電子檔案，內容極易遭更改，此由系爭附件右下角標示日期為2006/6/27，但郵件寄送日期為2005年12月29日，即明系爭附件檔之真實性已無可採。何況，附件檔並無被告公司任何之簽認章，被告謹依法否認原證2形式及實質真正。
３、尤其，證人丁○○（原告公司前財務主管）到庭具結證述：「原告複代理人：請你確認EMAIL是否遭竄改？證人：
附件檔案內容我不知道...」「被告複代理人：原證二的附件內容是否遭竄改？證人：附件檔我不清楚。」「被告複代理人：一般收取權利金跟對方公司要出貨量是否應由對方公司蓋章？證人：正常流程是要的。」，即明本件原告所提原證2電子郵件之附件並未有被告公司之任何確認章，亦與原告公司本身請領權利金款項之正常流程不符，業經證人證述明確，原告竟僅以原證2之電子郵件附件檔案為被告銷售數量之證明，實無可採。
４、證人洪一禎證述有諸多不實：
(1)證人洪一禎證述「有軟體撰寫經驗的工程師都知道軟體的核心是在原始碼，只要有原始碼大霸就可以據此從事生產或是更改成為他們所需要的軟體。」，乃證人猜測之詞，並非自己親見親聞事實之陳述，無從證明被告已更改所提供之軟體從事生產。更何況，原告尚未交付全部軟體原始碼，軟體原始碼仍未完整，被告如何據此從事生產或更改？
(2)又系爭契約附件三第3條約定「里程碑」，並明定各里程碑之時間（DueDate），其中第五項（即AC#5）約定須在第15天（即DueDate）完成整合測試（fullfunctionintegration），而現場測試計劃則須於第16天完成。惟證人竟證述「易連科技股份有限公司還未提出現場測試計劃，因為時間點還未到」，顯與契約約定不符，並不實在。何況，依附件三第4條「驗收標準」（AcceptanceCriteria）其中「現場測試計劃」階段（即AC#6）已明白約定：「MobiTekwilldeliverafieldtrialtestplanproposalforDBTEL'sreference.」（中譯文：易連公司須提出現場測試計劃大綱供大霸公司參考）即明：
於現場測試計劃階段，原告公司應依里程碑先提出現場測試計劃大綱予被告參考，始能進行現場測試。惟證人竟證述「（問：提供現場測試計劃，是單方面易連公司要提出或是由大霸來要求？）當初是要大霸來要求，易連再來提供...」絕非事實。
(3)證人亦證述並未接洽乙○○，原證2亦非其所發送，即明其無從證明原證2之真正，其又依據原證2推論被告已生產銷售，亦係證人自己猜測之詞。且證人洪一禎現仍為原告公司員工，其證詞難免避重就輕，又未具結，其證詞並不足證明被告已就系爭軟體生產銷售。反倒由其證詞已證述明確：「因為還在整合測試的階段，所以還沒有開始現場測試」，系爭軟體既然還在整合測試階段，連現場測試計劃階段都未進行，如何供被告生產銷售？
５、綜上所述，本件原告並未依約交付全部軟體，系爭軟體亦未經現場測試驗收通過，根本尚未到銷售階段，原告徒以原證2之附件檔案證明系爭產品已經銷售及銷售數量如何如何，斷無可採。原告主張被告使用系爭合約軟體所生產之相關產品已於94年7月份間進行量產及上市銷售，並非事實。實則，系爭合約軟體根本未交付完全，亦未進行現場測試，被告如何上市銷售？原告依原證5「履約標的交付證明書」主張已交付全部軟體，並無可採。
(三)退萬步言，原告已延誤開發時程，負有違約金債務，被告依法主張抵銷：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項定有明文。系爭開發合約第八條明文約定：「一、本軟體開發時程如附件二及附件三SOW之第三條Milestone。
...二、開發時程如確實有延遲時...乙方同意依附件二及附件三SOW所載應交付標的物之日起，每日依專案美金1000元整計算賠償予甲方，因開發時程遲延所應負擔之全部賠償責任，以不超過專案工程費用（NRE）之百分之十五（15%）」。系爭契約原告應給付之軟體內容共計有模組（Model）A、B1、B2、C四類，依系爭契約附件二模組A、B1、B2、C之各里程碑（milestone）均約定（參被證1附件二第
7至10頁），原告最遲應自93年6月15日起算153天（即94年1月4日）即須取得被告出具之大量生產認許證（Massproductionacceptanceletter），惟原告迄今仍未交付全部軟體，亦未進行現場測試，系爭軟體尚不得大量生產，原告並未取得上開認許證，則依上契約約定，倘以遲延日數計算本件違約金顯已超過專案工程費用之15%，從而，原告尚應給付被告美金4萬5000元之違約金（計算式：專案工程費用美金30萬*15%＝美金45000元），被告爰依上規定主張抵銷，更可證明原告並未依約執行完畢，被告如何用以生產？遑論銷售！
(四)更何況，依系爭契約第七條「付款條件」第三項約明：「...若甲方（即被告）指定之關係企業未能履行各項支付義務時，甲方仍應履行該支付義務。」詳言之，原告應先向被告指定之關係企業請求履行而該關係企業未能履行時，始得依約向被告請求。本件縱依原告主張指定付款人為D&BholdingCorp，惟原告迄今仍未提出向上開公司請求而未能履行之證據，即逕向被告請求，亦未符兩造約定之付款條件。
(五)綜上所述，本件原告尚未交付全部軟體，且未經現場測試通過，系爭軟體尚不能供原告生產銷售，原告自不得為本件之請求。
(六)證據：提出易連科技股份有限公司合約附件二、三、被告未交付軟體明細表等影本為證據。
貳、本院依聲請向亞太線上服務股份有限公司查詢網路IP位址資料。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張其與原告於93年7月26日與被告簽訂軟體授權暨設計開發合約，由原告提供其所設計開發之軟體供被告及被告之關係企業使用於被告及其關係企業之通訊產品，此有原告所提出之軟體授權暨設計開發合約書影本在卷可參（見本院95年度促字第44913號卷），亦為被告所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實。又依據上開合約書所載，該合約共分為4項專案，包括「1.專案A：GSM+CSD+WAP1.2.1+Melody,2.專案B1：GPRS+MMS+Melody,3.專案B2：GPRS+WAP1.2.1+Melody,4.專案C：GPRS+WAP1.2.1+Melody+Camera」，而該合約之上述4項專案內容、交付之日期則均記載於合約之附件二及附件三（合約第2條第2項、第4條第3項），並約定交付系爭合約之軟體時，雙方另應授權其指定人員於附件五之履約標的交付證明書簽名（合約第4條第5項），其驗收完成之條件為以該合約第2條第2項之4項專案皆由被告之品管單位驗收無誤或運用該軟體之被告產品已量產10,000件為最後驗收完成日（合約第5條第3項），系爭合約之費用包括專案工程費用美金300,000元，及不含MMS軟體之權利金每件美金0.8元，此部分超過1,250,000件以後則不須再給付權利金，被告之產品有使用MMS軟體時，每件另加美金0.19元，此部分以總額美金38萬元為上限，專案工程費用依進度分期給付，權利金則約定被告應於每季第一個月之20日前交付前一季的銷售數量報告與原告，並於收到原告開發之發票後30內付款（合約第6條），被告之應付款項可選擇透過被告指定之關係企業以美金支付或直接由被告以新台幣或美金支付之，如以新台幣付款，則美金與新台幣之匯率以發票日前一天臺灣銀行美金兌換新台幣買入價與賣出價之中間價為準，若被告指定之關係企業未能履行各項支付義務時，被告仍應履行支付義務，被告如未能依約付款，則自應付款之日以當時臺灣銀行公告之放款年利率計算之年息計付遲延利息與原告（合約第7條）等事實，亦為兩造所不爭執，則上開兩造間約定之契約內容，亦堪信為真實。
二、原告又主張原告早即依約完成軟體之開發並交付予被告，且被告使用本合約軟體所生產之相關產品已於94年7月份間進行量產及上市銷售（被告之內部產品型號為F10、F66、F6
8、F86），被告並於94年12月29日提供94年第3季（7月至9月）之銷售數量予原告，依被告所陳報之銷售數量，被告及其關係企業於94年7月至9月期間內，已使用本合約軟體生產46,451件非MMS之產品與3,536件MMS產品，依照合約第6條第2項之約定，94年第3季被告應支付之權利金為46,451件非MMS產品*單價0.8美金+3,536件MMS產品*單價0.19美金，合計為美金37,832.64元等語，則為被告所否認，並抗辯稱被告尚未交付全部軟體，且尚未完成測試等語；經查，原告據以主張被告前已向原告提報94年第3季之產品銷售數量，以供原告計算權利金數額，並得根據其數量計算權利金數額以便向被告請求付款之證據，乃其所提出之電子郵件所附之檔案內容（見本院前揭支付命令卷），而該電子郵件乃由被告之員工James_Hsu即乙○○發送予原告公司之JuliaMai即丁○○，被告雖否認該電子郵件之真正，且乙○○業已離職並遷離其戶籍所在地而無從通知到庭訊問，惟本院依原告之聲請查詢該電子郵件之發送主機網路IP位址之租用人資料結果，「210.202.44.38」之於93年至95年間之分配使用人為被告大霸電子股份有限公司，裝機地址為臺北縣土城市○○街29之1號，開通時間為2004年01月13日，IP網段：210.202.44.32-63，迄2006年12月14日因逾期未繳付終止合約，此有亞太線上服務股份有限公司95年05月20日A3
173傳真回函在卷可參（見本院卷第90至91頁），而雙方簽訂系爭合約時，雙方除蓋用雙方之公司印章及負責人印章外，原告公司由吳國相代表簽署，被告公司則由乙○○代表簽署，此有前揭合約書影本在卷可參，復參以原告所提出之履約標的交付證明書，被告公司均係由乙○○代表簽收，此有履約標的交付證明書影本在卷可參（見本院卷第59至63頁），可見乙○○於任職被告公司期間乃係就系爭合約對於原告之專案負責人員，則就系爭契約關係自得以乙○○作為被告公司之代理人一節，當可認定，其簽收與通知自當對被告發生一定之法律效力，自屬當然；而據證人即原告公司之財務部主管丁○○到庭所述該電子郵件之由來稱：「是大霸的全球採購協理，就是JAMESHSU，我跟他要出貨的量，我們要按出貨量來收取權利金。」、「附件檔案內容我不知道，原本的檔案應該是這樣沒有錯。」等語（見本院96年8月30日言詞辯論筆錄，卷第112頁以下），則可以認定前揭原告提出之電子郵件應可認為真實，至於證人丁○○雖不能確認該電子郵件附件檔案之內容，然由乙○○發送之電子郵件將所附送之檔案名稱命名為「手机銷售數量MTK_TI_1229.xls」以觀，原告所稱乙○○係以該電子郵件通知原告關於被告之行動電話銷售數量一節，應非虛妄，當可採信。
三、原告又主張其業已將合約所約定之軟體交付被告，但為被告所否認，並抗辯稱原告尚未交付完畢，且未完成測試等語；經查，原告依據雙方間所訂定之系爭合約交付軟體，並經被告公司之乙○○簽收一節，已如前述，並有前述原告提出之履約標的交付證明書影本可稽，然被告抗辯依據系爭合約附件二及附件三所列之軟體明細所示，原告尚有部分軟體未交付被告，原告對被告此一抗辯則未加爭執，則被告此一抗辯自非全無可採；此外，依據證人即原告公司之軟體設計部技術副理甲○○到庭所述：「當初是軟體部分由原告公司負責開發，硬體製造部分由被告公司自行負責，軟體部分當初簽訂的合約上大霸公司有要求原告應負責提供開發的軟體原始碼、教育訓練等，原告必須配合被告作測試，原告也根據合約將當初的開發軟體交付給大霸，並且派十多員人次到大陸上海作教育訓練，將原告開發的軟體教受大陸大霸的工程師使用，因此，原告對於合約的約定上是非常的配合，大霸也在收到軟體的原始碼及我們的教育訓練後開始針對欲生產的手機測試，包括單元測試、及整合測試。所謂的現場測試，因為還在整合測試的階段，所以還沒有開始現場測試。大霸方面也未提出要求。」、「有軟體撰寫經驗的工程師都知道軟體的核心是在原始碼，只要有原始碼大霸就可以據此從事生產或是更改成為他們所需要的軟體。」、「據法務所稱我們有二筆費用，一筆是軟體工程開發款，是在合約一簽訂時大霸就必須要給付，另一筆是所謂的權利金，這是在大霸有生產或銷售時要給付的，而大霸確實有給付軟體工程開發款，但是在權利金的部分大霸則並無任何支付。」、「合約上是有提供現場測試計畫，現場測試計畫向目的末端，而大霸先進行的是單元測試及整合測試。易連科技股份有限公司還未提出現場測試計畫，因為時間點還未到。」等語（見本院96年5月1日言詞辯論筆錄，卷第78頁以下），可見被告收到原告交付之軟體後，雖已經進行測試並用於生產，惟原告尚未與被告完成整合測試等情，當可認定，因此，被告抗辯稱原告請求給付權利金之條件尚未成就，而尚不得請求被告付款一節，即有審究之必要，而依照雙方簽訂之合約第5條關於驗收部分之約定第3項「驗收完成」部分之約定為：「本軟體之最後完成驗收日以本合約第二條第二項之四項專案皆由甲方之品管單位驗收無誤或運用本軟體之甲方產品已量產10,000件，為最後驗收完成日。」，依據前述由得代表被告公司之乙○○所發送之電子郵件內容觀之，被告使用系爭合約軟體生產之產品均已超過前述約定之10,000件數量，依照雙方之合約約定應可視為業已驗收完成，參照前述證人甲○○所陳之被告公司就原告所交付之軟體已可自行修改用以生產之情節觀之，則原告所交付之軟體固未將合約附件中所表列之全部軟體交付完畢，惟被告利用已受領之軟體已足以用以生產其通訊產品之事實，已堪予認定，被告抗辯稱依照合約之附件二及附件三所約定之時程可見被告尚未完全履行其合約義務一節，固非全無可採，然被告既然依照合約約定之內容視為業已驗收完成，則原告自已經得向被告請求給付約定之報酬，當堪認定。至於被告抗辯原告應先向被告指定之關係企業請求履行而該關係企業未能履行時，始得依約向被告請求，本件縱依原告主張指定付款人為D&BHoldingCorp，惟原告迄今仍未提出向上開公司請求而未能履行之證據，即逕向被告請求，亦未符兩造約定之付款條件一節，經查，依據雙方所訂定之合約第7條第3項約定：「甲方於本合約應付之任何款項，皆可選擇透過甲方指定之關係企業以美金支付或直接由甲方以新台幣或美金支付之，如以新台幣付款，則美金與新台幣之匯率以發票日前一天臺灣銀行美金兌換台幣買入價與賣出價之中間價為準。若甲方指定之關係企業未能履行各項支付義務時，甲方仍應履行支付義務。」，依據原告之主張，被告公司之乙○○於發送前揭電子郵件予原告時，同時指定由被告之關係企業D&BHoldingCorp為付款人，有該電子郵件影本可參，原告亦已開立以設於百慕達群島之D&BHoldingCo.,Ltd.為買受人之發票向被告請求付款，有發票影本附卷可參（附於前揭支付命令卷內），則原告已有向D&BHoldingCo.,Ltd.請求付款之行為，當可認定，惟請求付款並不以起訴為限，而迄今百慕達之D&BHold
ingCo.,Ltd.仍未將款項付給原告之事實則為兩造不爭執之事實，則原告逕行向被告請求付款，自無不當，被告此部分抗辯，尚無可採。
四、關於被告所為抵銷之抗辯部分：被告抗辯依據雙方間系爭合約第8條約定原告開發時程如有延遲時，原告應依合約附件二及附件三所載應交付標的物之日起，每日依專案美金1,00
0元計算賠償被告，全部賠償責任以不超過專案工程費用之15%，原告最遲應自93年6月15日起算153天即94年1月4日前即須取得被告出具之大量生產認許證，惟原告迄今仍未交付全部軟體，亦未進行現場測試，系爭軟體尚不得大量生產，原告並未取得上開認許證，則依上契約約定，倘以遲延日數計算本件違約金顯已超過專案工程費用之15%，從而，原告尚應給付被告美金4萬5,000元之違約金，被告主張依民法第334條第1項規定抵銷之等語。經查，依據雙方約定之合約第8條第2項約定：「開發時程如確實延遲時，除乙方檢具合理事證證明係不可歸責於乙方之事由所致者外，乙方同意依附件二及附件三SOW所載之應交付標的物之日起，每日依專案美金1000元整計算賠償予甲方，因開發時程遲延所應負擔之全部賠償責任，以不超過專案工程費用(NRE)之百分之拾伍(15%)。」，此有雙方不爭執其真正之合約書影本在卷可參，而依照被告所提出之原告亦不爭執其真正之合約附件所示，原告應交付被告系爭合約所約定標的軟體之時間為93年6月15日後之92天或153天，此有該合約附件二影本在卷可參（見本院卷第32至45頁），則原告最後應交付被告系爭合約約定之軟體之期限應為94年1月4日，被告此部分抗辯自屬可採；然依據原告提出之履約標的交付證明書記載之交付日期分別為93年7月29日、93年9月21日、93年11月15日，被告公司之乙○○則分別於7月29日、9月29、30日、12月1日簽收，此有前揭履約交付證明書影本可參（見本院卷第59至63頁），上開乙○○簽收之時間均在雙方約定之期限之前，當可認定；而原告尚有部分合約約定之軟體尚未交付完畢，雖依證人甲○○所述，被告已得依據其原告所交付之軟體進行產品之生產，然原告並未將合約附件所列之軟體全部交付完畢一節則可認定，而前述乙○○發送發送予原告之電子郵件乃是通知被告公司94年第3季即7月至9月份之生產數量，亦已晚於前述94年1月4日，不足以證明原告確實已於約定之期限前已經由原告驗收完畢之事實，而原告又未舉證證明其有不可歸責之事由導致其不能如期交付全部軟體之事實，則被告抗辯稱原告有延遲交付之事實當堪採信，而至今原告既然尚有部分軟體仍未交付完畢，則被告抗辯稱其有前述合約約定之違約金可供抵銷一節，自屬可採，而依雙方前揭約定其上限以專案工程費美金30萬元（合約第
6條第1項）之15%即美金45,000元為限，亦即原告遲延給付超過45天後，至多應給付被告違約金45,000元，被告主張以上開數額與原告請求給付之金額抵銷，應屬可採。
五、綜上所述，原告主張其得依據雙方間契約之法律關係，請求被告給付其使用系爭合約之軟體所生產銷售之產品，向被告請求給付94年第3季之46,451件非MMS產品（每件0.8美元）與3,536件MMS產品（每件0.19美元）之權利金合計美金37,832.64元（46,451*0.8+3,536*0.19=37,832.64）應屬可採，惟減去被告所得為抵銷之45,000元後，則原告已無餘額可再向被告請求給付，從而，原告請求被告應給付其美金37,832.64元及自本院之支付命令送達翌日即95年7月12日起至清償日止按照其合約第7條第4項約定之利率即臺灣銀行公告之放款年利率（原告主張為年息4.491%，被告對此利率並無爭執）計算之遲延利息，已難認為有理由，自應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年11月1日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月1日
書記官賴玉芬