臺灣高等法院104年度上訴字第1630號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1630號刑事判決

裁判日期：民國104年08月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1630號上訴人即被告 簡俊清 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第372號，中華民國104年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第177號、104年度偵字第841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡俊清明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之具殺傷力子彈，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，未經主管機關許可，於民國103年下半年間某日，在新北市鶯歌區某處，以新臺幣（下同）12,000元之代價，向某真實姓名不詳之成年男子購入如原判決附表（下稱附表）編號一所示具殺傷力之子彈6顆及如附表編號二、三所示等物而持有之。
二、簡俊清前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1595號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月24日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所（現更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵緝字第532號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以90年度訴字第1817號判決判處應執行有期徒刑8月確定（此部分刑期已於92年7月31日縮刑期滿執行完畢，於本案尚不構成累犯）。詎其於103年12月16日上午4時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號「愛莉亞汽車旅館」211室，先基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再點燃吸食之方式，施用海洛因1次後，另基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣因警方獲報實施通訊監察而得悉簡俊清涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，遂於103年12月16日上午4時20分許，持檢察官拘票至上開旅館拘獲簡俊清等人，再於同日上午4時45分許，在其租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車內查扣如附表編號一所示具殺傷力之子彈6顆（同時扣得如附表編號二、三所示等物），始悉上情。
四、案經北部地區巡防局新竹機動查緝隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定事實所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據，上訴人即被告簡俊清（下稱被告）於原審認罪，於本院亦未爭執其證據能力，且並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為論罪證據，合先敘明。
二、上揭各犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 歐佳燕 於警詢時證述之情節相符，並有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年3月31日刑鑑字第0000000000號函文各1份、查獲本案現場照片5張附卷可稽，而被告經警採集尿液送正修科技大學超微量研究科技中心囑託鑑定結果，確呈嗎啡【按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為法院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知〕及甲基安非他命之陽性反應，有尿液採驗作業管制紀錄、尿液檢驗報告各1份在卷可憑，足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。再被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1595號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月24日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第532號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第一、二級毒品，經原審法院以90年度訴字第1817號判決判處應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，足徵被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一、二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因、甲基安非他命無訛，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照）。從而，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，且就其所為施用第一、二級毒品部分亦皆應依法論科。又被告施用第一、二級毒品部分，係經警方執行通訊監察而於進門時即在桌上查獲毒品，並非自首，其請求傳喚查緝隊員調查其是否符合自首之要件，核無必要，均附此敘明。
三、核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為部分，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告施用海洛因、甲基安非他命之方式迥然有異，各舉動相互間並無競合或具有何必然之連結關係，是其所犯前揭施用第一、二級毒品與非法持有子彈三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第50條第1項第1款、第51條第5款等規定，審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨被告於犯後坦白承認全部犯行等一切情狀，就其所犯非法持有子彈部分，量處有期徒刑4月，併科罰金10000元，並諭知徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1000元折算1日；另就其所犯施用第一、二級毒品部分，則分別量處有期徒刑11月、7月，並就前揭施用第一、二級毒品部分定其應執行有期徒刑1年3月。復說明被告所持有如附表編號一所示之具殺傷力子彈6顆，業於刑事警察局鑑定時均經先後實際試射，皆已因擊發而不再具殺傷力，自不復具有違禁物性質，爰不予宣告沒收，經核並無違誤。上訴意旨以原判決量刑過重指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國104年8月4日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國104年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。