裁判字號：臺灣士林地方法院105年審易字第1992號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣士林地方法院刑事判決105年度審易字第1992號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告雷兆國上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第
731號），經被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文雷兆國犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應按附件調解筆錄所載之給付方式向圓方行銷股份有限公司及其代理人 郭國基 給付如附件所示之金額。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾萬玖仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其中於雷兆國履行對於圓方行銷股份有限公司及其代理人郭國基之調解條件後，則不執行雷兆國已給付金額之沒收或追徵。
犯罪事實
一、雷兆國為圓方行銷股份有限公司（以下簡稱圓方公司）總經理郭國基之友人，其於圓方公司成立前之民國102年7月間，透過郭國基得知該公司籌備處有意建構資訊軟體國內行銷網路及內部管理之軟件建置工程，明知其無能力且無意完成此等軟體建置工程，而分別為下列犯行：
（一）竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之概括犯意，於同年月11日，在臺北市○○區○○路0段000號2樓圓方公司籌備處，向郭國基誆稱其有能力建置此等軟體建置工程，使圓方公司之郭國基陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）20萬元之代價，委託雷兆國設計此等軟體，雙方並約定此等軟體建置工程完成時，雷兆國須交付此等程式之原始碼、操作手冊予圓方公司，並協助訓練圓方公司員工教育訓練，俾圓方公司員工熟悉此等軟體操作，其復接續上開意圖為自己不法所有之犯意，於同年8月間某日，在上開圓方公司處，再度向郭國基誆稱其有能力將上開資訊軟體購物網站擴張至跨國系統，要求將承攬費用陸續增加至37萬8,940元（起訴書漏載5萬元應予補充計入，詳後述），使郭國基再度陷於錯誤而應允，並同意將此等軟體建置工程完成期限延展至同年12月底，圓方公司並自102年7月11日起至同年12月16日止，或透過轉帳，或透過電匯，如數付款予雷兆國。 嗣雷兆國 直至102年12月底，僅將該軟體建置工程之網址告知圓方公司之郭國基，遲遲未能提供該項程式軟體程式之原始碼、操作手冊及進入該網站之帳號、密碼，隨即103年2月25日後，失去蹤影，經圓方公司人員聯繫無著，復於103年8月26日接獲富爾特數位影像股份有限公司（以下簡稱富爾特公司）來函，指稱圓方公司網站上之照片，為該公司所創作，享有著作權，圓方公司未經富爾特公司同意，刊登此一照片，違反著作權法（就雷兆國違反著作權法部分，未據富爾特公司提出告訴），圓方公司始知受騙。
（二）另意圖為自己不法之所有，在雷兆國向圓方公司之要求下，於102年10月16日購買全新、價值4萬1,740元之蘋果牌電腦含主機、螢幕各1臺，交予雷兆國使用，供雷兆國建置上開軟體程式設計。嗣雷兆國竟意圖為自己不法所有，於103年2月25日失去蹤影後，即將此等物品易持有為所有，據為己有，足生損害於圓方公司。
二、案經圓方公司告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件被告雷兆國所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定被告雷兆國犯行所憑之各項證據：被告雷兆國於本院準備程序及簡式審判程序時之自白（見10
5年度審易字第1992號，下稱本院卷第56頁、第60頁），核與證人即告訴代理人郭國基於警詢、偵查中之指訴大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署檢察官104年度他字第2070號他字卷，下稱2070號他字卷，第36至38頁、第59至61頁、第91至93頁，臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年度偵字第
731號卷，下稱731號偵卷，第23至24頁），並有被告雷兆國之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶綜合存摺封面內頁影本、臺灣銀行存入憑條、富爾特公司致圓方公司存證信函、圓方公司網站首頁、富爾特公司網頁各1份附卷可稽（見2070號他字卷第72至73頁、第82至86頁、第87、88頁），就侵占蘋果電腦及螢幕部分，亦有發票2張在卷可佐（見2070號他字卷第75頁）。另查，告訴代理人郭國基於本院準備程序時表明起訴書犯罪事實一認定之承攬費用漏未計入1筆5萬元，總金額應是37萬8,940元，業經被告及蒞庭檢察官均表示無意見後當庭補充（見本院卷第56頁），暨該筆5萬元之中國信託銀行電匯單影本1紙附卷可參（見731號偵卷第14頁），足認被告自白與事實相符，綜上，本件事證業臻明確，被告雷兆國所為本件犯行至堪明確，應依法予以論科。
三、新舊法比較：查被告雷兆國為如犯罪事實欄一、（一）所示犯行後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布修正，於同年月20日生效施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法後，新法將罰金刑額度提高為50萬元，依刑法第2條第1項所定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之從舊從輕原則而為比較上開新舊法規定之結果，新法並未較有利於被告，故本件應適用被告行為時之修正前刑法第339條第
1項規定處斷，合先敘明。
四、論罪科刑：
（一）論罪：
１、核被告雷兆國所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑法第335條第1項之普通侵占罪。
２、被告先後對告訴人圓方公司所為如犯罪事實欄一、（一）之詐欺取財犯行，將原約定之20萬元承攬款項，再要求增加至37萬8,940元，其時間緊接，方法相同，依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯。
３、被告雷兆國所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（二）量刑：爰審酌被告貪圖私利，向告訴人佯稱有能力承攬軟體建置工程，並進而詐稱能將資訊軟體購物網站擴張至跨國系統，先後詐得告訴人接續交付之款項共計37萬8,940元，復又侵占告訴人購買交付被告使用之蘋果牌電腦主機、螢幕各1臺，嚴重侵害告訴人之財產法益，所為實不足取，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，犯罪手段尚屬平和，業與告訴代理人郭國基於106年2月14日經本院試行調解成立，被告願分期賠償給付（詳後述），告訴代理人郭國基即請求對被告從輕量刑並給予緩刑附條件之自新機會等情，有本院調解筆錄1份附卷可憑（見本院卷第64頁），兼衡其研究所畢業之教育智識程度、目前擔任教職、家中有父母親要扶養及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第61頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）緩刑：查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，足徵其素行尚可，且犯後業已坦承犯行，並與告訴人達成調解，堪認尚有悔意，參酌被告前開犯行應僅係因一時失慮始誤蹈法網，是應毋庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，且本院信被告經此教訓當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用勵自新。又本案被告既與告訴人及其代理人郭國基成立調解，被告願給付告訴人30萬9,600元，並自106年2月22日起至107年
1月22日止，於每月22日前給付2萬5,800元；且被告同意如一期未履行，視為全部到期，並須賠償告訴人47萬9,
940元扣除業已履行給付部分，再就扣除後未履行視為全部到期部分，自視為全部到期日起，另加計以年息百分之五計算之利息等情，有上揭調解筆錄1份在卷可按（見本院卷第64頁），故依刑法第74條第2項第3款之規定，將雙方之調解條件列為緩刑之條件，命被告應依該調解條件，向告訴人支付賠償金，直至全部清償完畢為止，以作為告訴人損害之賠償，以啟被告之自新，並保障告訴人之受償權利。又上開支付損害賠償之諭知，得為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間倘未如期支付，而違反本判決所諭知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收部分：
１、按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自
000年0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
２、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後增訂之刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。茲查，被告就犯罪事實一、（一）詐欺所得款項共37萬8,940元，又侵占如犯罪事實一、（二）所載之蘋果電腦主機及螢幕各1臺，均未扣案，亦未實際發還予告訴人，上揭財物既屬被告本案犯罪所得，本應依修正後沒收新法予以宣告沒收，惟查，被告因與告訴代理人達成調解，雙方均同意以30萬9,600元為調解條件，衡情被告與告訴代理人皆參與調解程序而有相當合意，且被告承攬本案軟件設計並非全無建置，縱網站或相關軟件系統建置未完全，仍有依承攬實際完成之工作內容予以酌減空間；況調解所賠償給付之金額雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），是認告訴人同意本案調解金額30萬9,600元已可滿足其求償權。再者，被告既願承擔將來一期未履行時，則應賠付超額47萬9,940元之不利益，對上揭原犯罪所得37萬8,940元及蘋果電腦主機及螢幕各1臺部分，若再宣告原額沒收，將有過苛之虞，是依修正後刑法第38條之2第2項規定，將被告上揭犯罪所得予以酌減至30萬9,600元，並依前揭修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。末依修正後施行之刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」，可知犯罪所得應優先發還被害人，故被告嗣後如依上開調解內容繼續履行時，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得勢將隨之減少，該減少部分即無再予執行之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2條第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第335條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項、第8項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之
2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國106年3月10日
刑事第九庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國106年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。