最高法院96年度台上字第3268號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3268號刑事判決

裁判日期：民國96年06月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三二六八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃進祥律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一五八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第三九二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定，上訴人即被告（下稱被告）甲○○綽號「鴨母」，前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於民國八十六年三月十日執行完畢，仍不知悔改。竟基於無償轉讓安非他命及海洛因之概括犯意，自八十八年七月間起至同年十月間（起訴書誤載為八十九年一月初起至八十九年一月二十一日）止，在其姐 陳素月 位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號住處，先後多次無償轉讓不詳數量之海洛因、甲基安非他命予未成年之同居女友 黃怡婷 吸用（有時轉讓單一種類毒品，有時同時轉讓二種毒品，惟尚無證據足證轉讓之海洛因已逾五公克、甲基安非他命已逾十公克）等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依想像競合犯關係論處被告連續成年人對未成年人轉讓第一級毒品罪刑（累犯）。復以公訴意旨略稱，被告基於概括犯意，自八十八年九月間起迄八十九年一月二十一日止，多次在屏東縣東港鎮內，以0000000000號行動電話，與欲向其購買第一級毒品海洛因之 周素惠 聯絡交易地點，迨雙方在指定地點會面後，即由被告以新台幣（下同）五千元至八千元不等之價格，連續販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予周素惠。認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認尚不能證明被告此部分被訴販賣第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟按：㈠認定事實所憑之證據，須實際存在，且就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決援採證人黃怡婷之證言，資為認定被告有「自八十八年七月間起至同年十月間止」，多次無償轉讓海洛因與甲基安非他命予黃怡婷施用之犯行（見原判決第五頁）。但卷查證人黃怡婷於偵查中供陳：「（你何時與他《指被告》交往？他又何時提供你毒品？）『在八十七年九月間在東港和他認識，當時他就有提供毒品安非他命、海洛因供我施用』。施用地點在新園鄉港西村他姊姊住處及後來被查獲地點（即屏東縣○○鎮○○路○段○○○號三樓租處）。『我們幾乎天天都施用，直到被查獲為止（指八十九年一月二十一日）』，海洛因是摻在香菸裡，安非他命是放在玻璃瓶施用，他沒有和我拿錢。」（見偵字第四八八八號卷第三十二頁）；於第一審審理時結證稱：「（甲○○自何時開始、分幾次、在何處拿何種毒品給你施用？有無向你收錢？）『我跟他認識的時候他就開始拿給我吸食了很多次』，『幾乎每天都給我毒品吸食』，……，他給我安非他命和海洛因兩種毒品，有時候給我一種，有時給我兩種。『在他姊姊家中，和在租房子的東港中正路的家中』給我吸食，都沒有跟我收錢或交換東西。」等語（見第一審卷㈡第一○一頁、第一○二頁）。觀諸證人黃怡婷上開偵、審中之證詞，互核悉相一致，如若所陳無訛，被告似於「八十七年九月起迄八十九年一月二十一日」止，在其姊住處及「屏東縣○○鄉○○路上址租處」，均有多次無償轉讓海洛因及安非他命予黃怡婷吸食之情事。乃原判決認定其無償轉讓上開毒品之期間為「自八十八年七月間起至同年十月間」止，轉讓地點僅在其姊住處，即與上開卷證資料不符，洵有可議。
㈡第一審檢察官起訴事實，指訴被告基於概括犯意，「自八十九年一月初起，至八十九年一月二十一日止」，在其姊陳素月住處，連續多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予黃怡婷施用等情（見起訴書犯罪事實第一段）。而原判決則認定被告無償轉讓上開毒品予黃怡婷之期間，係「自八十八年七月間起至同年十月間止」。二者犯罪時間有別，則此部分起訴事實與原判決認定之事實是否同一？非無研求餘地。乃原判決並未敘明如何認定起訴書所指之轉讓「時間」係出於誤解之理由，即逕行記載上開起訴書所指之轉讓時間，係屬誤載，即有理由不備之違法。㈢被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行，該條例第八條第一項、第二項雖未修正，但增列第六項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而依行政院發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第一款、第二款規定：轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上，第二級毒品淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。本件被告轉讓海洛因、甲基安非他命予黃怡婷之具體重量，雖因黃怡婷業已將受讓之海洛因、甲基安非他命施用殆盡，而無從秤量。然據黃怡婷前揭證詞以觀，上訴人轉讓毒品之期間似甚綿長，且轉讓頻率為「幾乎每日」為之，似亦甚頻繁。究竟上訴人每日轉讓上開毒品予黃怡婷施用之次數及歷次轉讓之數量各為何？其轉讓總量已否達於前揭行政院發布應加重其刑之標準？攸關本件應否為毒品危害防制條例新舊法比較之法律適用問題，自有調查之必要。原審非不得傳訊證人黃怡婷予以究明釐清，且此亦非屬不能或不易調查之事項，乃原判決未遑深入查究，遽認「既無積極證據證明上訴人轉讓海洛因、甲基安非他命之數量，已逾上開加重其刑標準之淨重五公克、十公克，無庸依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，而『無』新舊法比較之必要」云云（見原判決第八頁、理由第貳欄第三段），自有調查職責未盡之違失。㈣按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。刑事訴訟法第一百七十六條之一及修正前、後同法第一百八十六條第一項定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第一百五十八條之三規定甚明，考其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，若違背上開具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，乃參考本院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五○六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一○號判例意旨，增訂本條。觀其立法理由之說明，足徵上開九十二年二月六日公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，係判例意旨之明文化，於當次刑事訴訟法修正通過施行前之偵查、審判程序，證人仍應依法具結，自不待言。原判決援引證人黃怡婷於偵查中之證詞，資為認定被告有轉讓毒品犯行之判斷（見原判決第四頁第十四行至第十九行）。但依卷內資料顯示，證人黃怡婷於檢察官偵查中所為證詞，並未於訊問前或訊問後具結，又未說明不得令其具結之原因（見偵字第四八八八號卷第三十一至第三十三頁）。則該證人之供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決就此部分未予論述說明，尚嫌理由欠備。㈤審理事實之法院對於被告犯罪之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，茍非調查之途逕已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決以證人黃怡婷、周素惠關於被告販賣海洛因部分之證詞，先後歧異，難予信採，而就被告被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，為無罪之判決。但查警方於八十九年一月二十一日下午六時許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○○號三樓起獲海洛因毛重二點五公克、安非他命毛重三十一點九公克、電子磅秤一個、分裝袋二百九十三個等物品，有檢查紀錄表在卷可憑（見南市警一刑偵字第○七九號卷第一頁）。據證人黃怡婷於檢察官偵查中供稱：在房間查扣之物品係甲○○所有等語（見偵字第一五○六號卷第九頁第七行）。再證人黃怡婷於警詢中證陳：「（八十九年一月二十一日）當時我和甲○○在電動玩具店內打電動，當他接完一通電話後，就叫我拿一包海洛因到安泰醫院前給『 惠阿 』，我就去了」等語（見前揭警卷第三、四頁）。於檢察官偵查中證稱：「（問：為何在妳身上查到一點六公克海洛因？）甲○○叫我拿去給周素惠，我不去，他硬叫我過去的，叫我拿到東港中正路一處超商給周素惠，之後向她收八千元」等語（見偵字第一五○六號卷第九頁背面）。「（問：妳在一月二十一日因為跟周素惠交易海洛因被查獲？）是，但海洛因並非我在賣，是甲○○賣，我替他轉給周素惠而已。」（見偵字第二五二一號卷第九頁背面）、「（問：妳是否曾替他送過貨？）只有一次，就是拿給周素惠那一次」、「（問：妳為何會替她送貨？）是他要我送貨，他因為當時在電動玩具店打電動玩具」等語（見偵字第四八八八號卷第三十三頁背面）；其於第一審法院亦證稱：「（問：妳一共送幾次海洛因給周素惠？時間、地點、毒品數量、所收金額分別為何？）一次而已，就是被抓到的那一次，那時候還沒有收到，時間、地點、數量如我在警詢所言。」（見第一審卷㈡第五十七頁）；於上訴審亦證稱：八十九年一月二十一日下午五時許，是被告請我拿海洛因到東港安泰醫院給周素惠，我沒有冤枉他，東港安泰醫院跟統一超商是在同一地等語（見上訴審卷第三十五頁）。稽其前後歷次證詞，就被告於八十九年一月二十一日有與周素惠議妥售賣海洛因之交易，並囑其前往交付海洛因之基本事實，似均一致。而參以證人周素惠於警詢證稱：「我所施用的海洛因都向綽號鴨母，真實姓名不詳所購買，我都打行動電話0000000000號……因我於八十九年元月二十一日下午十三時三十分許，我打行動電話0000000000號給綽號鴨母，我跟他說我要買柒仟元海洛因，綽號鴨母即答應，且叫我到屏東縣○○鎮○○路○段○○○號統一超商前相等，所以我才會到此地；我不認識黃怡婷，但見過三次面，他與綽號鴨母是男女朋友關係」、「總共向綽號鴨母買六、七次，每次約五千元至七千元」等語（見前揭警卷第六頁）；於檢察官偵查中證稱：「（問：妳在八十九年一月二十一日到東港去做何事？）是到東港向『鴨母』買海洛因，這次我沒有見到他本人，只見到黃怡婷」、「（問：該次交易了沒有？）才剛見面，就被警方逮捕，還沒成交」。於第一審法院證稱：「（問：你那天要向鴨母買《毒品》的時候，鴨母有沒有告訴妳說要叫一個女生拿給你？）我第一次打電話給鴨母，說我要買，我們就約在安泰醫院前面等，我到的時候，再打電話給鴨母，說我到了，鴨母告訴我說有一個女的騎機車在統一超商前面拿給我」等語（見第一審卷㈡第二十六頁）；於上訴審證稱：「（問：妳在檢察官偵查中說有向鴨母買海洛因是否實在？）是的」、「（問：妳被查獲當天如何知道交毒品的人是黃怡婷？）我要到的時候，我也打電話給他，綽號鴨母的人有在電話中告訴我一位騎機車的人的長相」、「（問：妳打電話給對方，是何人接的？）是綽號鴨母接的」、「問：妳是否明確賣毒品的鴨母就是甲○○？）法官有傳喚甲○○給我看」等語（見上訴審卷第三十八頁、第四十一頁、第四十二頁）。綜其所述有關獲案當日交易海洛因之情節，似與證人黃怡婷上開證言，若合符節。凡此似俱屬不利於被告之證據資料，原判決未詳予勾稽慎斷，逕以上開證人等之證述，先後不一，遽行摒棄不採，殊不足以昭折服。㈥起訴事實雖認被告自八十八年九月至八十九年一月二十一日止，使用0000000000號電話聯絡，販賣毒品予周素惠等情。惟該電話號碼係自八十八年十二月二十七日起，迄八十九年一月二十一日被查獲止，由黃怡婷申請租用。而證人周素惠並證實八十九年一月二十一日被查獲前，係先打該電話予被告聯繫，被告告以其遣黃怡婷赴約交貨，旋其與 黃女 被警查獲等情。是自八十八年十二月二十七日起至八十九年一月二十一日間，被告應有使用該電話之可能。況證人黃怡婷於第一審及上訴審亦證稱：是用我的名義申請的，甲○○與我一起去的，我們○○○鄉○○○○○路統小超商買易付卡，所以不用我的身分證，那隻手機都是我們二人一起在用；主要是他用比較多等語（見第一審卷第五十六頁、上訴審卷第三十六頁）。被告於檢察官偵查中復供稱：「（你那時的行動電話號碼是0000000000號？）是」（見偵字第四八八八號卷第四十八頁第三行）等語。乃原判決卻謂：「起訴書所指八十八年九月間起迄八十八年十二月二十六日止，被告涉嫌販賣毒品期間，上開門號行動電話並非由黃怡婷或被告申請使用，被告如何能與周素惠聯絡毒品交易事宜？」等詞（見原判決第十五頁第十八行至第二十二行），就前開不利於被告之證據竟置而未論，即逕為被告無罪之判決，亦嫌理由欠備。㈦被告行為後，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級、第二級毒品罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。原審論處被告連續轉讓第一級毒品罪刑，然就併科罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，有欠允當。又原判決理由欄載敘被告為連續犯、累犯，依法應遞予加重其刑。然罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。此部分應如何適用法律，原判決未予置論，同有未洽。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十二日
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