臺灣高等法院99年度抗字第1423號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1423號民事裁定

裁判日期：民國99年12月14日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第1423號抗告人 陳琪惠 抗告人因與相對人 李一鳳 間解除契約等事件，聲請保全證據，對於中華民國99年7月21日臺灣板橋地方法院99年度聲字第153號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人於原法院主張伊向相對人購買臺北縣三重市○○街
112之3號4樓暨頂樓加蓋房屋，辦妥所有權移轉登記後，接獲臺北縣政府通知上開頂樓加蓋為違章建物將予強制拆除，遂依民法關於瑕庛擔保規定向相對人表示解除買賣契約，訴請相對人返還已付買賣價金新臺幣570萬元及法定遲延利息（案號：原法院99年度訴字第1342號），因上開頂樓加蓋將被拆除，該項證物有滅失或礙難使用之虞，爰聲請原法院准為保全證據並勘驗現場等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，得向法院聲請保全；就確定事物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為勘驗，民事訴訟法第368條第1項定有明文。次按民法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」；第
363條另規定：「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。前項情形，當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約」，可知出賣人給付之標的物若有一部瑕疵，該瑕疵部分所占全部標的物之比例，係判斷得否因該一部瑕疵而解除全部買賣契約之重要依據。
三、經查，抗告人於原法院既依瑕庛擔保規定主張解除全部買賣契約，依前項說明，即應探究抗告人購買之頂樓加蓋部分所占整體買賣標的物之價值比例，及兩造間買賣契約因該頂樓加蓋被拆除而解除是否有失公平等問題。而此既為抗告人主張解除全部買賣契約之依據，自有待抗告人舉證證明該頂樓加蓋之具體現狀及與4樓房屋之相對關係。然上開頂樓加蓋業經臺北縣政府通知將隨時派員強制拆除，有抗告人提出之臺北縣政府違章建築拆除大隊公告影本附卷可稽（見本院卷第31頁），堪認該項證物已有滅失或礙難使用之虞，則抗告人據以聲請保全證據，應認符合前揭民事訴訟法之規定。原法院未及審酌抗告人於抗告程序始提出之上開公告，致駁回抗告人之聲請，容有未洽。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，尚非無據，爰依民事訴訟法第492條裁定如主文。
中華民國99年12月14日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年12月14日
書記官顧哲瑜