裁判字號：最高法院89年台上字第2478號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：給付報酬
最高法院民事判決八十九年度台上字第二四七八號
上訴人嘉興航空貨運代理有限公司法定代理人 李新彬 被上訴人甲○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年八月起，受僱於上訴人公司擔任業務經理，約定以伊所招攬業務毛利之八成為報酬，嗣經上訴人要求，雙方同意自八十六年一月起改以毛利五成為報酬，惟伊屢次請領報酬，上訴人均多方推托，雙方乃同意於八十六年三月三十一日終止僱傭契約，翌日會帳結算伊應領之報酬時，發生爭議，上訴人竟拒不給付報酬等情。因此依僱傭之法律關係，求為命上訴人給付伊新台幣（下同）一百八十九萬五千九百元，並加付法定遲延利息之判決。〔原審除維持第一審所為命上訴人給付被上訴人四十九萬一千九百五十五元本息之判決外，並命上訴人再給付被上訴人二萬八千五百四十九元（應為二萬八千五百六十九元，原判決誤算之二十元，由本院逕予更正）本息，而駁回被上訴人其餘部分之上訴，被上訴人對其敗訴部分之判決，未聲明不服，已告確定〕。
上訴人則以：兩造間並無僱傭關係，被上訴人係按其所招攬業務金額以實收毛利扣除借牌等費後之淨利五成計算酬金。被上訴人八十五年八月至十月之佣金於同年十一月間會算，其借支金額超過應領金額，伊乃將被上訴人應領金額二十九萬三千六百一十元範圍內之借支單交還被上訴人，與該筆佣金抵銷。總計尚未領之佣金為八十八萬一千七百三十五元，扣除其借支之五十二萬九千五百元，代墊酒資十六萬一千四百八十元，勞、健保自行負擔費用一萬五千零四十二元，被上訴人得請求之金額僅十七萬五千七百十三元等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。兩造既約定由被上訴人為上訴人招攬業務，並以所招攬業務金額之一定比例計算報酬，被上訴人自係為上訴人服勞務，而由上訴人給付報酬，其性質即與上開法條所定之僱傭契約相當，則被上訴人提出勞工保險卡為證，主張兩造間有僱傭關係存在，堪認為真實。㈡兩造就報酬之計算方式各執一詞，惟據證人 鄭文伶 、 韓秀琴 之證詞，應認係以被上訴人所招攬業務金額淨利之五成作為其報酬。至證人 劉如邦 ，其自陳為被上訴人與上訴人法定代理人李新彬相處不洽之緣故，亦與李新彬心生嫌隙，因而離開上訴人公司，則其所為證言，自有偏頗，當難採信。㈢被上訴人主張八十五年八、九、十月其所招攬業務金額之毛利分別為九萬零四百四十七元、二十四萬七千七百九十八元、三十六萬三千一百九十四元；上訴人則抗辯應為八萬七千七百十五元、二十三萬八千零十五元、三十四萬六千二百十四元。兩者之差異，在於上訴人之計算表將報關費予以扣除所致。經查報關費屬於上訴人代託運人所墊付，屬於成本之一部分，自應予以扣除始能稱為毛利。依此則八十五年八、九、十月被上訴人所招攬業務之毛利應為前開上訴人之計算表所示之金額。至於被上訴人八十五年十一月至八十六年三月業績之毛利分別為五十三萬四千三百九十七元、四十七萬七千三百二十九元、五十九萬二千九百十四元、二十八萬零五百七十五元、十七萬四千三百八十六元則為兩造所不爭執，扣除ＥＤＩ費、通關費、借牌費後，以五成計算被上訴人之報酬總額應為一百二十二萬八千三百九十元（四捨五入），詳如原判決附表所示。㈣就上訴人抗辯應予抵銷之各項金額分述如下：①關於八十五年八、九、十月被上訴人已領二十九萬三千六百一十元部分：上訴人固辯稱被上訴人已領取八十五年八、九、十月之報酬，惟為被上訴人所否認。查證人鄭文伶固證稱：「表（指被上訴人佣金計算表）是李新彬做的，甲○○有來看，他沒有說什麼，第一張（指八十五年八、九、十月之佣金計算表）是十一月間李新彬拿給我的，我不記得付給甲○○多少錢，要回去看帳才知」等語，依上開證言，顯然鄭文伶曾付現金予被上訴人以支付被上訴人八十五年八月至十月之報酬。惟上訴人又自陳「原告（即被上訴人）於八十（應係八十五之誤）年十月前所借支之金額超出其應領之金額，故被告（即上訴人）將金額總計在其應領金額範圍內之借支單交還原告，與該筆金額其佣金請求權抵銷，而該借支單金額合計為二十九萬三千六百一十元」（見一審卷第一九三頁），顯與證人鄭文伶證述之內容互異。況證人鄭文伶稱須看帳才知道付予被上訴人若干金額，惟迄仍無法提出帳冊，足見鄭文伶此部分證言不足採信。上訴人就此項抗辯事實既不能舉證以實其說，自無可採。②關於被上訴人向上訴人借支五十二萬九千五百元部分：此部分已據上訴人提出請款條為證，被上訴人雖承認其中經伊簽名之三十九萬五千五百元部分為真正，而否認其餘未簽名之十三萬四千元部分。惟證人鄭文伶證稱「（請款條）有些是他（指被上訴人）自己寫的，例如十月二十八日、十二月五日，其他是我寫的，在他有借支時照寫，家新公司也是我們公司關係企業，我們公司均用此請款條，甲○○有借支都要經我手」等語，再參諸證人即被上訴人帶領至上訴人公司之韓秀琴證稱「……領錢均是鄭小姐（即鄭文伶）發的」等語，足見證人鄭文伶之證言為可採。上訴人主張以上開借支金額與被上訴人應領之報酬抵銷，自屬有據。③關於酒資代墊款十六萬一千四百八十元部分：上訴人辯稱代被上訴人墊付酒資十六萬一千四百八十元，除提出支票存根及代付酒資明細表為證外，復經證人 洪素貞 證稱屬實；即被上訴人亦承認其中二筆酒資為真正，合計十二萬八千八百元。足見上訴人此部分之抗辯，應屬真實。④關於被上訴人因攬貨所收面額九萬五千七百三十九元支票遭退票部分：此部分兩造同意扣除一萬二千六百五十六元，則上訴人於此範圍內主張抵銷，於法有據，超過此範圍所為之抵銷主張，則屬無據。⑤代被上訴人墊付勞保費、健保費應自行負擔部分：此部分兩造同意扣除四千二百三十元，則上訴人主張抵銷之金額，於此範圍內，自屬有據，超過此部分所為抵銷之主張，則無由准許。綜上所述，被上訴人應領之報酬總額為一百二十二萬八千三百九十元，而上訴人得主張抵銷之金額為上述②至⑤部分，合計為七十萬七千八百八十六元，故被上訴人得請求上訴人給付之報酬為五十二萬零五百零四元，被上訴人此部分之請求，洵屬正當，應予准許。超過部分，則不應准許。第一審僅命上訴人給付被上訴人四十九萬一千九百五十五元本息，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人二萬八千五百四十九元本息，其餘部分駁回被上訴人之上訴。經查，原審認定上訴人得主張抵銷之金額分別為：被上訴人借支之五十二萬九千五百元、代被上訴人墊付之酒資款十六萬一千四百八十元、被上訴人所收支票之退票款一萬二千六百五十六元及勞保費、健保費四千二百三十元，合計應為七十萬七千八百六十六元，而原判決誤算為七十萬七千八百八十六元，致命上訴人再給付被上訴人之金額誤算為二萬八千五百四十九元本息，本院基於原審認定之上開各項抵銷金額之事實，就原判決誤算之二十元部分，逕行更正為上訴人應再給付被上訴人二萬八千五百六十九元本息後，判予維持。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官蘇達志法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十七日