裁判字號：最高行政法院95年判字第429號判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
95年度判字第00429號上訴人宏衡營造股份有限公司代表人甲○○被上訴人財政部臺灣省中區國稅局代表人 鄭宗典 上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國93年9月16日臺中高等行政法院93年度訴字第278號及93年度訴字第280號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：查上訴人於民國（下同）81及82年承包湖口鄉公所行政大樓、湖口鄉公所示範托兒所新建工程及竹南鎮運動公園第1、2期工程，全部皆按工程合約施工，經發包單位全程派員監工，工程完工後並派員驗收及審計機關派員監驗無訛後，作成營繕工程結算驗收證明書，上訴人始能據以領訖工程價款，系爭工程之施作期間所須耗用(投入)之材料、物料等過程發包單位均保存有完整監工紀錄資料，證明上訴人有施工之事實及耗用工程合約所列材料之事實，均有原發包單位出具之證明書、工程合約書、工程驗收(決算)書等可證。且系爭工程皆為政府機關所發包，有無系爭工程之施作及耗用系爭材料之事實，理應先去函向原發包單位（湖口鄉公所、竹南鎮公所）查證或到工程現場實施調查以明真相，原審未踐行調查，即遽行作成判決，應屬違背法令之判決。次按系爭湖口鄉公所行政大樓、示範托兒所新建工程，同時施工面積龐大，如無系爭模板之同時投入(架設)，此項大型建築工程如何能施作完成？是否必須同時耗用系爭模板或有無同時投入系爭模板之施作，發包單位知之綦詳，並有監工紀錄為證，至竹南鎮運動公園第2期工程，是否有花圃12座、U型側溝之施作事實亦有原發包單位之監工紀錄及照片可資佐證，系爭工程既已依照工程合約施工並經政府機關之驗收手續證明無訛，即證實有耗用系爭工程材料之事實。況系爭工程材料（模板、花圃、U型側溝等）上訴人在施工年度，並未有重複申報情事，有帳、據佐證，原審認定無系爭工程材料之耗用，不但與事實相悖，且認定事實與證據相反(不符)，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人83年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）258,275,088元，經被上訴人初查核定269,704,969元，嗣法務部調查局福建省調查處查獲其購買不實統一發票作為進項憑證，虛列成本5,663,100元，乃通報被上訴人審理後核定營業成本264,041,869元，全年所得額16,847,298元，應補稅額1,415,775元，並按所漏稅額1,415,775元處1倍罰鍰1,415,700元（計至百元止）；又上訴人84年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本235,580,800元，經被上訴人初查依申報數核定，嗣亦經法務部調查局福建省調查處查獲其購買不實統一發票作為進項憑證，虛列成本2,340,000元，乃通報被上訴人審理後核定營業成本233,240,800元，全年所得額23,105,778元，應補稅額585,000元，並按所漏稅額585,000元處1倍罰鍰585,000元等情，分別有各該年度申報書及核定通知書等附原處分卷可稽，堪信為真實。次查上訴人代表人甲○○於法務部調查局苗栗調查站已自承違章事實，且與訴外人慶隆營造廠實際負責人 王振慶 於法務部調查局福建省調查處之供陳相當，有各該筆錄附原處分卷可互為參佐，並有統一發票8張附原處分卷可稽，顯見並無系爭交易事實。且上訴人嗣於行政爭訟程序中，仍不能提出其所謂有利之帳證供核，而王振慶雖曾提出工程轉包合約書，惟該合約書承攬人、保證人及監約人等欄位均空白，且日期係在開立統一發票之後，上訴人主張合約書真正，自難憑信。上訴人雖另主張以現金支付轉包之工程款，惟依其存摺所載領現日期及金額，均與統一發票所載不合，又無其他簽收證明，已難認真實。且支付金額超過100萬元，以現金支付違反營業常規，該主張實難認真實。又慶隆營造廠為乙級營造業，資本額不高，卻短期中承包上億工程，又無相關帳證可稽，自難憑信。查本件營業稅部分繫屬行政訴訟時，原審91年度訴字第46號判決及最高行政法院92年度判字第1346號已就系爭憑證之取得，是否有交易事實亦已為詳盡之調查，並詳為論斷，而認上訴人主張為不可採，亦經調閱各該案卷可佐。至上訴人所稱其代表人甲○○不服臺灣苗栗地方法院86年度訴字第172號刑事判決已提起上訴乙節，惟查依上開事證足認上訴人確有違章情事，與其代表人因系爭事項所涉刑事犯罪部分，是否經刑事判決確定，核無必然關係；況上開上訴經最高法院發回更審後，亦經臺灣高等法院臺中分院92年度重上更(一)字第200號刑事判決仍維持有罪判決，有該判決書全文附卷可稽，該主張亦無可採。有關上訴人主張被上訴人未依營利事業所得稅查核準則第24條第1項規定（上訴人起訴狀曾主張第16條，嗣已更正）按完工比例法分別在81、82、
83、84年度內攤計重新計算損益，上訴人認有違誤乙節，被上訴人已予分別計算，如依上訴人主張反對其更為不利，有被上訴人所提計算對照表附卷可稽，並當庭提示予上訴人核計，上訴人該主張自非可採。又上訴人本身並非無承造工程之能力，上訴人既未陳明實際承作人，復未提示支付資金證明，其所提供之銀行存摺亦不足以證明有支付事實，益證其確有虛增成本情事。查上訴人係經營一般土木工程業（行業標準代號：4501-14），83、84年度同業利潤標準毛利率均為21%。經查被上訴人核定湖口鄉公所示範托兒所新建工程部分之毛利為10.09％，湖口鄉公所行政大樓部分之毛利為
7.71％，有被上訴人計算書附卷可稽，竹南運動公園部分毛利固為21％，但均在當年度同業利潤標準毛利率範圍內，縱有如上訴人所稱83年度調增至8.65％，84年度調增至11.14％，亦均在當年度同業利潤標準毛利率範圍內，被上訴人以既均仍在當年度同業利潤標準毛利率範圍內，並不因之毛利率失常，而上訴人並未陳明實際承作人，復未提示支付資金證明，其所提供之銀行存摺亦不足以證明有支付事實，則僅能認係上訴人自行施作，而非發包施作，仍不能予以認列成本支出，而僅依稅捐稽徵法第44條規定論處，核尚非不可採。綜上所述，原處分分別就各該年度核定上訴人之營業成本、所得額及應補稅額，並處罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院查：（一）、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1項定有明文。次按「納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2項規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」財政部80年8月8日台財稅第000000000號函釋有案。又「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2倍以下之罰鍰。」所得稅法第110條第1項亦有明文。本件上訴人83年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本258,275,088元，經被上訴人初查核定269,704,969元，嗣法務部調查局福建省調查處查獲其購買不實統一發票作為進項憑證，虛列成本5,663,100元，乃通報被上訴人審理後核定營業成本264,041,869元，全年所得額16,847,298元，應補稅額1,415,775元，並按所漏稅額1,415,775元處1倍罰鍰1,415,700元（計至百元止）。又上訴人84年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本235,580,800元，亦經被上訴人初查依申報數核定，嗣亦經法務部調查局福建省調查處查獲其購買不實統一發票作為進項憑證，虛列成本2,340,000元，乃通報被上訴人審理後核定營業成本233,240,800元，全年所得額23,105,778元，應補稅額585,000元，並按所漏稅額585,000元處1倍罰鍰585,000元。上訴人均不服，分別申經復查未獲變更，提起訴願亦均遭駁回，乃併同提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人在83年度及84年度分別以不實統一發票進項憑證，虛列成本而漏稅之違章事實，上訴人所提出之證據尚不足否定前揭違章事實之認定，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。又上訴人代表人甲○○違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣苗栗地方法院86年度訴字第172號刑事判決提起上訴，臺灣高等法院臺中分院92年度重上更(一)字第200號刑事判決仍為有罪判決，甲○○提起上訴業經最高法院93年度台上字第1209號判決駁回上訴確定在案。（二）、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月30日
第一庭審判長法官葉振權
法官吳明鴻法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國95年3月30日
書記官陳盛信