臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第690號刑事判決

裁判日期：民國107年06月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第690號上訴人即被告 黃文卿 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度審訴字第19號中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度毒偵字第1409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃文卿前因施用毒品案件，裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年3月15日停止戒治出所，經裁定撤銷停止戒治，於89年2月23日再度入所執行強制戒治，至89年10月6日戒治完畢，經臺灣南投地方檢察署於89年10月17日以89年度戒毒偵字第428、429、430號不起訴處分；再於上開強制戒治處分執行完畢後5年內，即於91年間再犯施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1020號判決判處有期徒刑1年確定，入監執行後，於97年1月22日執行完畢出監。
另於93年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第783號判處有期徒刑5月確定，於94年4月25日易科罰金執行完畢；繼於101年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第357號判決判處有期徒刑11月、4月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；另於102年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第43號判決判處有期徒刑11月、5月確定，並與前案接續執行，於104年9月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104年12月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月22日下午4、5時許，在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香煙內，點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警於同日下午5時20分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場查獲毒品海洛因1包（送驗數量淨重0.0529公克，驗餘淨重0.0474公克，含包裝袋1只）、毒品分裝匙1支、與本案無關之大麻香煙1支、大麻1包（毛重0.59.9公克，持有大麻部分另經檢察官提起公訴），為警徵得其同意而採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃文卿（下稱被告）於偵
查中、原審及本院審理中均中坦承不諱，且其於前揭時、地為警採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第
25、26頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於106年12月8日出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告（見毒卷第33頁）各1份可參，扣案毒品1包經送驗結果，確係第一級毒品海洛因（送驗數量淨重0.0529公克，驗餘淨重0.0474公克，含包裝袋1只）等情，有衛生福利部草屯療養院106年12月1日草療鑑字第1061100331號鑑驗書1紙可稽（見毒偵卷第19頁），復有刑案現場照片6張在卷可參。並有上開扣案毒品海洛因1包（含包裝袋1只）、毒品分裝匙1支可證，足認被告之自白與事實相符，被告施用第一、二級毒品犯行應堪認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月15日停止戒治出監，並交付保護管束，復經撤銷停止戒治，於89年2月23日再度入所執行強制戒治，至89年10月6日戒治完畢，經臺灣南投地方檢察署於89年10月17日以89年度戒毒偵字第428、429、430號不起訴處分，上開強制戒治處分執行完畢後5年內，即於91年間再犯施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1020號判決判處有期徒刑1年確定，入監執行後，於97年1月22日執行完畢出監。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第783號判處有期徒刑5月確定，於94年4月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告在89年10月6日強制戒治執行完畢後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一、二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告同時施用第一、二級毒品之行為，係一行為觸犯二罪
名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地
方法院以101年度訴字第357號判決判處有期徒刑11月、4月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；另於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第43號判決判處有期徒刑11月、5月確定，並與前案接續執行，於104年9月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104年12月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院判斷：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分執行完畢釋放，並經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案混合施用海洛因及甲基安非他命之犯行；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年，並就沒收部分說明：扣案之白色粉末檢出有海洛因成分一節，有衛生福利部草屯療養院106年12月1日草療鑑字第1061100331號鑑驗書在卷可憑，被告供稱：扣案之海洛因1包係本案施用剩餘等語（見原審卷第538頁），該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之分裝匙1支，係被告所有，供其施用時挖取本案海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第53頁），而依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。另扣案之大麻香煙1支、大麻1包，尚無證據證明與本案有關，自無從宣告沒收等情，核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡被告以量刑過重為由提起上訴，並主張應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：
⑴按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，原審認被告用第一、二毒品犯行為想像競合犯從一重處斷，並認本案該當累犯應加重其刑之規定，則原審審酌上開一切情狀，量處有期徒刑1年，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為量刑。且被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，至89年10月6日戒治完畢出所，仍迭有施用第一、二級毒品犯行，且施用第一、二級毒品犯行，所定執行刑分別已達有期徒刑1年2月及1年4月，已如前述，被告仍不知悔改復有施用第一、二級毒品之犯行，本案原審僅判處有期徒刑1年，更比先前相同案件量刑更輕，已屬從輕量處，難認有何量刑過重之情事。
⑵復按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照），刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決要旨參照）。
又刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬適用刑法第59條據為酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。
又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，再因多次施用毒品案件，經法院分別判刑確定並執行後，卻仍不知悔改，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，實無從認其本案犯案情節有何情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之情狀存在，原審未依該條規定予以減刑，亦無不當。
綜上，本院認被告上訴意旨所陳，經核均非有理由，應予駁回其之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年6月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。