裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第91號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王怡芬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第1289號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國108年8月25日或26日某時許，在雲林縣斗六市○○○路上某處，將真實姓名、年籍不詳，綽號「 小宇 」之友人提供之香菸點燃吸食一口後，已知該香菸之氣味異於一般香菸成分，極有可能為事先摻入海洛因捲成之香菸，可預見若吸食將吸入香菸內所摻雜之海洛因成分，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意，續為吸食上開香菸數口，而施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月24日或25日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號娘家，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於108年8月28日晚間7時許，警方執行巡邏勤務行經雲林縣斗六市○○○路○○巷口附近，見甲○○騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛在前，遂以警用小電腦查詢車籍資料發覺車主甲○○經臺灣雲林地方檢察署發布通緝，旋即將警車停放於52巷口後步行跟隨甲○○，見甲○○將機車停放在52巷7號門前進入屋內，遂至該址敲門，確認前來應門之甲○○身分後予以逮捕帶回派出所，並徵得甲○○同意採取其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠關於本案逮捕過程，被告辯稱：員警並非在雲林縣斗六市○
○○路○○巷口查獲伊，是直接到伊住處敲門，說什麼屋主告伊侵占，要伊開門，伊開門後，員警就說伊遭通緝，並將伊帶回警局，警詢筆錄中有關於逮捕過程部分之記載內容是不實的，且驗尿也不是伊願意的，是員警說伊是通緝犯，一直說趕快驗一驗，就可以回去照顧小孩了云云。因被告爭執部分涉及本案逮捕及採尿程序之合法性，本院認定如下：
⒈經查，被告前於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經
本院以108年度六簡字第123號判處有期徒刑5月確定，嗣因被告未按時報到執行，而經臺灣雲林地方檢察署以108年
8月28日乙○永執自緝字第652號通緝書發布通緝，於同日晚間7時30分為警緝獲到案乙節，有雲林縣警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、被告108年8月28日警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（本院卷第89頁至第95頁），並經證人即當日緝獲被告之員警 鄭永昇 於本院審理中結證明確（本院卷第168頁至第18
1頁），此部分事實堪以認定。⒉證人鄭永昇於本院審理時證稱：108年8月28日晚間6時至
8時許，伊跟另一位女警一同執行巡邏護柚勤務，行經雲林縣斗六市○○○路○○巷附近，被告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛在前，將該機車車牌號碼輸入警用小電腦查詢，資料顯示車主甲○○遭臺灣雲林地方檢察署發布通緝，伊將警車停放在52巷口後，與女警一同走入52巷，見被告進入52巷7號，伊等就去7號一直敲門，被告自己打開內門，隔著外門的紗窗跟伊對話，伊看到被告跟警用小電腦的通緝被告的影像檔相符，就直接跟被告表明其遭通緝，因為被告跟未滿12歲的女兒同住，不可能放小孩一人在家，有跟著被告進去屋內將被告的女兒一起帶回派出所，因為被告跟女兒一起住在其中一個房間，屋裡還有其他房客，當時考量到被告女兒跟其他房客，所以沒有馬上逮捕被告，出來到巷口才告知、逮捕，後來通知小孩的祖母到派出所帶小孩回去。被告的住所是租的，伊並沒有跟被告說屋主告其侵占等語（本院卷第168頁至第177頁），被告亦自承員警帶走時未上手銬（本院卷第43頁）。由上可知員警當時因知悉車牌號碼000-0000號普通重型機車之車主為通緝犯，為查明騎乘該輛機車之騎士身分而至被告租屋處敲門，被告應門確認身分後，考量被告為執行案件之通緝犯，且家中尚有一未滿12歲之女兒需人照顧，遂經被告同意進入屋內將被告女兒一同帶回派出所，再因考量被告女兒及鄰居觀感，而未直接將被告上銬帶回警局，而係將被告帶至52巷口處，始行權利告知後再將被告帶回警局等情甚明。從而，員警職務報告記載查獲經過雖屬有誤，尚不影響本案逮捕被告之合法性。
⒊被告雖辯稱員警以屋主提告侵占及欲探視其女兒等由誆騙其
開門進入屋內將其帶回警局云云，惟此部分並無其他證據佐證，且業經證人鄭永昇到庭否認上情，並稱外門是被告自己打開等情明確（本院卷第170頁、第178頁），衡以被告因聽見門外有人敲門而打開內門查看，倘若員警確有以上開情詞要求被告開門，被告既已察覺有異，大可將直接將內門關上不予理會即可，然被告既自陳員警有告知其為通緝犯之身分，則員警亦無可能再編派不實情節以騙取被告打開外門，是被告前揭辯詞，顯有矛盾，尚難採信；再者，被告與未滿12歲之女兒同住，不能將被告女兒獨留在租屋處，業據證人鄭永昇證述明確（本院卷第178頁），故員警跟隨被告進入屋內查看被告女兒狀況，嗣並將被告女兒一同帶回派出所，交由被告親友帶回照顧乙情，亦屬合理，依上所述，員警顯有先徵得被告之同意始進入被告住處，此部分並不違法。
⒋被告於108年8月28日為警緝獲後，於同日晚間10時10分，
簽立「採尿同意書」，並於同日晚間10時24分至41分許接受警詢時，對「是否願意警方對你採集尿液送驗，並簽具採尿同意書」乙節表示同意，為警採取其尿液送驗等情，除有卷附警詢筆錄2份在卷可參（警卷第3頁至第6頁；本院卷第89頁至第91頁），並經證人鄭永昇於本院審理中結證明確（本院卷第179頁至第173頁）。被告雖辯稱：當時是警察跟伊說趕快驗尿，驗完就可以回去陪女兒，伊當時已經很累，就敷衍他們云云（本院卷第180頁），然此經證人鄭永昇於本院審理中否認稱：通緝到案的被告，如果有毒品前科，大部分會對被告驗尿，但要得其同意，大部分的被告都會配合，警方會再做一份採尿筆錄，如果被告不同意，警方也不會強迫被告採尿。本案對被告採尿有經過被告同意，有簽採尿同意書，警詢筆錄也有詢問是否同意，被告是執行通緝，緝獲要發監執行，伊不可能跟被告說驗完尿就可以回去照顧小孩等語（本院卷第172頁至第173頁、第181頁），並經本院當庭勘驗警詢光碟，被告坐著接受員警詢問，回答的語氣平順，精神無異狀，但最後一段的錄影內容，被告有趴在桌上，左手撐著桌子，頭趴在手上的姿勢，詢問的員警全程語氣平和，態度良好，被告的目光是面向製作筆錄警員之電腦螢幕，曾有糾正製作筆錄者之筆錄內容，製作過程中有一次還與警員說笑（本院卷第161頁），此有警詢筆錄及本院勘驗筆錄各1份存卷可參（警卷第5頁；本院卷第161頁），被告所指與證人鄭永昇前開證述不符；參以被告於案發時年齡為35歲，有國中畢業之智識程度，前有多次施用毒品之前科紀錄，且於採尿前已知悉其因未到案執行而遭臺灣雲林地方檢察署發布通緝，此有卷附個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙及緝獲之警詢筆錄、雲林縣警察局執行逮捕、拘禁告知親友通知書各1份在卷可參（本院卷7頁至第12頁、第19頁、第89頁至第95頁），被告並非首次在警局接受詢問，尚非毫無刑事偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力，又被告對於執行通緝到案之被告須解送地方檢察署歸案乙節，自無可能有採尿完畢即可自行離去之情，否則被告何需通知親友將其女兒帶回照顧，此亦可由被告於本院審理時自承：伊被通緝，員警應該是不行讓伊回去等語可明（本院卷第180頁），益徵被告爭執員警採尿程式之合法性已非可採。則證人鄭永昇所證被告當時始終同意並配合由警採取尿液乙節，應堪採信。被告當時既已自願性同意採尿，則員警基此所為採尿作為，當未違背法定程式，被告前開所辯無足憑採，本案卷附採尿同意書、被採尿人真實姓名與編號對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙等，均可作為認定事實之證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之狀況，依前開規定，均有證據能力。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱
：108年8月28日採尿前2、3日之某時許，伊外出至便利商店買香菸，碰巧遇到友人「小宇」，伊菸癮犯了就跟「小宇」要一根香菸，伊抽了一口覺得味道不太一樣，就把香菸丟了云云（本院卷第188頁至第190頁）。經查：⒈依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為我國實務所肯認，亦為本院執行職務所知悉之事項。被告於108年8月28日晚間10時10分許為警採取之尿液經送驗後，呈嗎啡陽性反應乙情，有被採尿人真實姓名與編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年9月16日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：OD00000000號）各1份在卷可憑（警卷第9頁、第11頁、第13頁）。是依上揭濫用藥物檢驗報告所示之初步檢驗及確認檢驗等過程，其出現偽陽性反應之機率極低，堪認被告確有施用第一級毒品海洛因之行為。
⒉又依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDr
ugs第二版之記載，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素有關，因個案而異，然一般可檢出之最長時限為服用後2至4天，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於91年9月23日以管檢字第109652號函函釋在案，加以被告亦自承其於10
8年8月28日採尿前2、3日某時許所吸食之香菸味道異於一般香菸之事實。是被告有於108年8月28日採尿前2、3日之某時許，在雲林縣斗六市○○○路某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因之事實，洵堪認定。
⒊刑法上之故意，分為直接故意與間接故意（又稱不確定故意
），析言之，當行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，乃屬間接故意，此觀刑法第13條之規定甚明。被告雖供稱因菸癮發作，友人「小宇」提供疑似摻有海洛因之香菸1根予伊施用云云，惟被告自陳其於前往便利商店購買香菸之路程中巧遇友人「小宇」，被告既已前往上開租屋處附近之便利商店購買香菸，且路程非遠，有何必再向友人索討一般香菸吸食。被告既陳所吸食之香菸有怪味，自己復曾有施用第二級毒品之前案紀錄，被告於本案前雖未有施用第一級毒品海洛因之前案紀錄，然以海洛因摻入香菸內施用之方式，為施用毒品者所慣用，被告既有毒品前案，已難謂對於一般施用海洛因者會將海洛因摻入香菸內之常見施用方式毫無所悉，被告應可預見所吸食怪味之香菸內可能係摻入海洛因之香菸；再依被告所述，其於採尿前2、3日施用海洛因香菸1口，比對被告之驗尿報告，其尿液中嗎啡檢出濃度為330ng/mL，倘若僅吸食1口，自無可能在被告之尿液中檢出嗎啡陽性反應，足見被告吸用上開摻有海洛因之香菸，應非僅1口而已；佐以被告自陳其當時因工作壓力大、常常受傷，又自己一人照顧小孩，所以才會施用第二級毒品（本院卷第192頁），足信被告應係遭逢工作不順，始再度施用毒品，藉此自我麻醉，而第一級毒品海洛因，為鴉片類麻醉藥品，係屬中樞神經抑制劑，施用後臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、嘔吐、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬等現象，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）95年1月20日管檢字第0950000558號函可參，施用海洛因者會有心情愉樂之效果，則被告為抒解工作、生活壓力，於查知香菸有異後，未停止施用，反而續為不斷吸食數口，始有可能於施用後2、
3日，仍於尿液中檢出嗎啡陽性反應，被告具有施用第一級毒品海洛因之不確定故意已明。被告上開所辯應係臨訟飾卸之詞，不能採信，被告此部分犯行，亦堪認定。
㈡被告對施用第二級毒品部分之犯罪事實，於本院準備程序及
審理時均坦承不諱（本院卷第40頁、第64頁、第185頁至第
186頁），而被告於108年8月28日採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有被採尿人真實姓名與編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年9月16日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：OD00000000號）各1份在卷可稽（警卷第9頁、第11頁、第13頁）。是以被告此部分任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於109年1月15日經總統華總一義字第00
000000000號令增訂第35條之1，該條文第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。故本案應依修正後之規定處理。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參見最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議）。而毒品危害防制條例於109年1月15日再次修正公布，其中於同年7月15日施行之第20條、第23條，均將原條文中有關施用毒品之刑事處遇程序「5年」修正為「3年」，餘未修正，而依第20條修正之立法理由說明為：「如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」；第23條修正之立法理由說明則為：「配合修正條文第20條第3項規定，爰修正第
2項規定」等語，即僅放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，餘未變動。從而依修正後之規定，仍僅限於「初犯」及「3年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於3年內已再犯，經依法追訴處罰，參諸上揭說明，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，自應依該條例第10條處罰。被告前於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒偵字第1314號裁定送觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於99年12月21日釋放，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1314號為不起訴處分確定；復於3年內之101年間，因施用第二級毒品案件，經本院分別以101年度港簡字第66號判處有期徒刑3月、以101年度簡字第90號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，依上開說明，被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於「3年內再犯」，經依法追訴處罰，本案其第3次以上再犯施用第一、二級毒品罪，自應依法起訴，而無再次聲請裁定觀察、勒戒之必要，是檢察官就本案被告施用毒品犯行提起公訴，程序係屬合法。㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107
年度簡字第180號判處有期徒刑4月、5月，並定應執行有期徒刑8月，嗣被告提起上訴後撤回確定，於107年12月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參在卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院考量被告所犯之上開前案為施用第二級毒品罪，經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯罪質相同之施用第二級毒品罪，足見前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認被告所犯施用第二級毒品罪應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至被告所犯施用第一級毒品罪部分，本院審酌被告未曾有施用第一級毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考；且被告本案施用第一級毒品之犯行，主觀上係基於不確定故意而為之，業經本院認定如前，是考量被告主觀上預見犯罪事實可能發生且發生不違背本意，尚與直接故意有程度上之差別，主觀惡性亦有不同，尚難認被告於受上開前案之執行後，就此部分犯行有惡性重大、對刑罰反應力明顯薄弱之情事，爰就被告所犯第一級毒品罪部分，不予加重其刑。
㈣爰審酌被告因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院判刑確定
並執行完畢（第二級毒品累犯部分不予重複評價）後，本應徹底戒除施用毒品習慣，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍再為本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，所為實不足取，兼衡被告犯後坦承施用第二級毒品，然於偵審中均否認施用第一級毒品海洛因之犯後態度，並考量施用毒品係戕害自身身心健康，尚未對他人或公眾法益有直接危害，及被告自承其國中肄業之智識程度、離婚，育有一女，曾從事美髮、餐廳內場及檳榔攤等工作，現於餐廳擔任外場服務生，並已搬回前夫家生活，更於本院審理中表明已未再沾染毒品，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，另就被告施用第一級、第二級毒品之時間差距、犯罪情節等情，定其應執行之刑併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官陳碧玉法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國109年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。