裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲字第1259號刑事裁定
裁判日期：民國98年11月20日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲字第1256號
98年度聲字第1257號98年度聲字第1258號98年度聲字第1259號聲請人即被告 陰玉玲
號 王天戶 李豫花 甲○○上列聲請人因貪污案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告陰玉玲、王天戶、李豫花、甲○○等人被訴之本院98年度重上更㈥字第123號貪污案件審判長 王憲義 庭長及陪席法官邱永貴法官，分別曾參與該案更審前之92年度上更㈡字第340號案件、91年度上更㈠字第25
8號案件之審理，且均為不利聲請人之有罪判決，依大法官會議釋字第178號解釋理由書及最高法院84年度台非字第16
1號判決意旨，如無事實上之困難，仍應行迴避，而本院並無事實上之困難，爰依法聲請廻避，另組合議庭以貫徹法官迴避之制度。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第17
8號解釋可資參照。又該法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440號判例，均同此旨。
三、經查：㈠聲請人即被告等4人，因涉犯貪污案件，經最高法院發回更
審（本院97年度重上更㈥字第123號），審判長固為本案更審前之92年度上更㈡字第340號之審判長，陪席法官固為本案更審前之91年度上更㈠字第258號之陪席法官，有各該案判決書在卷可考，惟其並未參與本院下級審即地方法院（台灣澎湖地方法院90年度訴字第20號）之裁判，亦有該判決書附卷可憑，則該案審判長、陪席法官僅參與該案之本院前審裁判，並非參與下級審之裁判，至為明顯。依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例見解，同一案件雖經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第17條第8款規定之應自行迴避事由，是聲請人指該案審判長、陪席法官曾參與前審之裁判，應自行迴避云云，自無理由。
㈡至大法官會議釋字第178號解釋理由書固謂：「至曾參與經
第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」係指「第三審法官」曾參與撤銷發回更審前（即第二審）之裁判而言，與本案聲請人所指之法官均係參與發回更審後第二審之裁判，迥然有別，聲請人仍認有迴避之事由，自屬誤會。況刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，是法官固曾參與更審前之第二審裁判，惟該裁判既經上級審撤銷而不存在，於發回更審後於同一審級再行參與裁判，尚無侵害被告審級利益之虞，被告如有不服裁判，仍可循上訴制度救濟，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。
四、綜上，本件聲請尚不能認為正當，應予駁回，爰依刑事訴訟法第21條第1項裁定如主文。
中華民國98年11月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年11月23日
書記官曾允志