裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2605號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2605號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林黃翔選任辯護人徐光佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第21713號），本院判決如下：
主文林黃翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年捌月；扣案如附表二所示之第二級毒品沒收銷燬之，扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林黃翔明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，以下代稱之，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品、愷他命屬同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：
㈠、於附表一編號㈠所示時間前某時，以新臺幣（下同）2,000元之價格向綽號「索爾」之 蔡駿平 及 陳人豪 販入第三級毒品愷他命5包（淨重共計約4.53公克），原欲供己施用，惟其友人 何思緯 因需愷他命販售予他人，遂以行動電話門號0000000000號撥打林黃翔所使用之行動電話門號0000000000號表示欲購買前開第三級毒品愷他命5包， 林黃翔旋 基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號㈠所示時間、地點以2,250元之代價販售第三級毒品愷他命5包予何思緯。
㈡、林黃翔販售前開毒品後，於100年7月底某日，再以MDMA1顆、愷他命1包各400元之價格，向蔡駿平購入第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命各一批，除部分供己施用外，所餘第二級毒品MDMA5顆（含外包裝袋1只，毛重共計1.6公克，淨重共計1.4公克）、愷他命5包（含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.3790公克）部分，復基於販賣營利之意圖而持有之，欲以MDMA1顆500元、愷他命1包600元之價格販賣他人。
二、嗣因何思緯於100年7月16日下午1時5分許，準備販賣前開向林黃翔購得之愷他命予網友時，遭臺北市政府警察局大同分局警員 吳仁成 逮捕，經何思緯供述前開毒品來源係林黃翔後，吳仁成遂佯裝何思緯之友人，多次撥打林黃翔使用之前揭門號，表示欲購買毒品，並約其於100年8月5日下午
1時45分許交易，林黃翔認有利可圖，遂依約前往吳仁成指定之新北市○○區○○路1段211號太平洋百貨公司前交付毒品，遂經吳仁成當場逮捕，並扣得前開第二級毒品MDMA5顆、第三級毒品愷他命5包及林黃翔持用與何思緯聯繫販賣毒品之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之下述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告及其辯護人於本院行準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均未予爭執（見本院卷第32頁），且下述卷證資料於本院審理時俱經提示予檢察官、被告及其辯護人閱覽，渠等均未於本案言詞辯論終結前就該證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且作為本件認定犯罪事實之證據亦無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，並經證人何思緯於警詢及檢察官訊問，證人吳仁成於檢察官訊問時證述明確，並有臺北巿政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000號通聯譯文各1份等附卷可稽；而被告於100年8月5日下午1時45分許遭警逮捕時扣得如附表二及附表三編號㈠所示之物，經送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，檢出如附表二編號㈠所示之藍色圓形錠1顆、編號㈡所示之紅紫色圓形錠4顆，均有第二級毒品MDMA成分；如附表三編號㈠所示之白色粉末5包，含有第三級毒品愷他命成分（含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.3790公克）等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月13日FDA研字第1000054146號檢驗報告書1份在卷為憑。此外，復有被告所有供其聯繫毒品交易所使用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡
1張）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採認。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣第三級毒品愷他命予何思緯前持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其賣出之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。
其意圖販賣而以一行為同時持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。至公訴意旨雖以：被告於上開時、地與警員吳仁成交易第二級毒品MDMA5顆、第三級毒品愷他命5包部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪等語。惟按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（最高法院92年度臺上字第4527號判決意旨參照）。經查：本案依被告於偵查中所述，其係以MDMA1顆400元、愷他命1包400元之價格，向「索爾」購入MDMA及愷他命後，欲以MDMA1顆
500元、愷他命1包600元之價格販賣他人賺錢等語（參見
100年度偵字第號21712號偵查卷第49頁），及嗣後於本院審理時所供：伊當時向「索爾」購買之搖頭丸、愷他命都是要自己施用的，但如果是伊認識的朋友向伊買毒，伊也可能會賣給熟悉的朋友等語（見本院卷第41頁），固可認被告在警員吳仁成與其聯絡前，即已具有販賣予不特定人牟利之意圖。然就販賣毒品罪中之販賣毒品故意而言，係指就該次販賣毒品犯行之客觀構成要件有所認識並意欲實行，亦即就各該次販賣毒品行為之標的物、數量、價金及交易相對人有具體之認識，方能認為就該次販賣毒品行為部分，具有販賣之故意，若僅有概括販售予不特定人之意思，而未進一步接洽交易相對人進行交易，衡情應僅屬抽象之販賣意圖，並非具體之販賣故意。準此，本案依證人即警員吳仁成於偵查中所證：伊於100年7月16日下午1時5分許查獲何思緯後，因其供出毒品來源是被告，伊當日即撥打電話給被告表示係何思緯介紹來購毒，並詢問被告販毒價格，伊接續多日撥打電話與被告約定交易的時間、地點，並確認被告身上有無毒品，嗣於100年8月5日與被告確認要購買MDMA5顆及愷他命
5公克，被告說1顆搖頭丸500元，1公克愷他命600元，總共5,500元，被告依約前往永和市○○路○段○○○號前，就直接上伊所開的汽車出示毒品準備向伊收錢，伊即逮捕被告等語（見偵卷第56、57頁），及其所製作之職務報告書、被告使用行動電話門號0000000000號與證人吳仁成使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第7、8頁、第35至42頁）等資料，可認警員吳仁成係為查緝被告，以電話聯絡引誘被告販賣前揭扣案之毒品，被告始就此筆交易之交易相對人、交易標的、價金及數量等內容有具體之認知，而就此次交易具有販賣上開毒品之故意，則被告此次販賣第二級、第三級毒品行為，顯係因司法警察之設計教唆，使被告由原僅有販賣毒品予不特定人之抽象販賣意圖，進一步於此次交易行為中起意形成販賣第二級、第三級毒品之具體故意而實施犯罪，揆諸前揭最高法院判決意旨，此即為學理上所謂「陷害教唆」，自不能認成立販賣毒品罪而加以處罰。惟被告既原已有販賣第二級、第三級毒品之意圖而持有上開毒品而成立犯罪，警員吳仁成上開虛偽交易不過係對於原已犯罪之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，性質上屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，此部分之逮捕過程並未違法，所取得之證據亦具有證據能力，附此敘明。據此，公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰依法變更起訴法條。
㈢、被告所犯上開販賣第三級毒品罪（即犯罪事實一㈠部分）、意圖販賣而持有第二級毒品罪（即犯罪事實一㈡部分）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731、5522、4874號判決意旨參照）。查被告就本案犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品及犯罪事實一㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯罪事實，於偵查中及審判中均自白，有檢察官訊問筆錄、本院準備程序及審判程序筆錄在卷可稽（見偵卷第48至50頁，本院卷第31頁背面、第41頁、第41頁背面），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告所為販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其販賣第三級毒品愷他命及遭查獲之毒品數量均非甚鉅，與一般通常情形係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，對社會治安之影響範圍仍屬有限，惡性應非重大，是其所為販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，均予減輕其刑，並皆遞減之。
㈣、再者，毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告於檢察官訊問及本院審理時雖均陳明其毒品來源為陳人豪及綽號「索爾」之蔡駿平，惟經本院函詢承辦檢察官，其覆以：陳人豪原即由本股以100年度偵字第19227號偵辦中，非因被告供出始查獲陳人豪涉案，另蔡駿平部分已責由員警追查中等語，有臺灣板橋地方法院檢察署100年11月8日板檢 玉仁 100偵21713字第145424號、100年12月1日板檢玉仁100偵21713字第149153號函各1紙在卷可稽（見本院卷第14頁、第35頁），是尚難認被告就其所涉前開犯行，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併此敘明。
㈤、爰審酌被告前無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良善，惟其明知MDMA、愷他命分別為政府列管之第二、三級毒品，使用均容易成癮，濫行施用，會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍不顧其販賣之對象可能面臨之困境，而販賣毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，另其意圖販賣予他人而持有毒品，亦具潛在之社會危險性，皆應予非難，惟兼衡其犯後自白犯罪，態度尚屬良好，暨其智識程度、生活狀況、犯罪之手段、目的、販賣及意圖販賣而持有毒品之數量多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收銷燬及沒收部分：
㈠、本件所查扣如附表二編號㈠所示之藍色圓形錠1顆、編號㈡所示之紅紫色圓形錠4顆，均含有第二級毒品MDMA成分等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月13日FDA研字第1000054146號檢驗報告書1份在卷足憑（見偵卷第86頁），是確為第二級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，在被告所犯罪事實一㈡之意圖販賣而持有第二級毒品罪下，併予宣告沒收銷毀之。
㈡、又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號判決要旨參照）。是以本件扣案如附表三編號㈠所示之白色粉末5包（含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.379
0公克），送驗結果確含有第三級毒品愷他命成分等情，亦有前揭行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1份在卷可憑（見偵卷第87頁背面），可見均屬違禁物無訛，業為被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷第39頁），參諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所犯犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。又盛裝上開愷他命之外包裝袋5只，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍可能殘留微量毒品而無法將之完全析離，是以該等外包裝袋應視同愷他命毒品，屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條、第5條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。經查：
⒈扣案如附表三編號㈡所示之行動電話1具（含門號000000000
0號SIM卡1張），係被告所有供其為犯罪事實一㈠所示犯行所用之物等情，業據被告供述在卷（見本院卷第39頁），並有前開通訊監察譯文在卷足憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪名項下宣告沒收。又其已扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。
⒉扣案如附表三編號㈢所示盛裝前開第二級毒品MDMA之包裝袋
1只，係被告所有供其為犯罪事實一㈡所示犯行所用之物，，且得與扣案之第二級毒品MDMA分離，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該罪名項下宣告沒收。又其已扣案，亦無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。
⒊末按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者
為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告所為犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，依其交易狀況，業已收取販毒對價2,250元，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務中華民國101年1月31日
刑事第二十一庭審判長法官張紹省
法官王瑜玲法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃炎煌中華民國101年2月9日附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│時間│地點│毒品數量│主文│││││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│㈠│100年7月│新北市永和│愷他命5包│林黃翔販賣第三級毒品│││15日下○○○區○○路40│（共計4.53│，處有期徒刑壹年陸月│││時許│號全家便利│公克，價格│。扣案如附表三編號㈡││││商店前│新臺幣2,│所示之物沒收；未扣案│││││250元）│之販賣第三級毒品所得││││││新臺幣貳仟貳佰伍拾元││││││沒收，如全部或一部不││││││能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│㈡│100年7月│不詳地點│MDMA5顆及│林黃翔意圖販賣而持有│││底某日至││搖頭丸5包│第二級毒品，處有期徒│││同年8月5日││（含包裝袋│刑壹年陸月。扣案如附│││下午1時45││驗餘毛重共│表二所示之物沒收銷燬│││分止││計5.3790公│之；扣案如附表三編號│││││克）│㈠、㈢所示之物均沒收││││││。│└──┴─────┴─────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┐│編號│應沒收銷毀之物│├──┼──────────────────┤│㈠│藍色圓形錠1顆（含有第二級毒品MDMA成│││分）│├──┼──────────────────┤│㈡│紅紫色圓形錠4顆（均含有第二級毒品│││MDMA成分）│└──┴──────────────────┘附表三：
┌──┬──────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼──────────────────┤│㈠│白色粉末5包（含外包裝袋5只，驗前重│││量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.379│││0公克）│├──┼──────────────────┤│㈡│行動電話1具（含門號0000000000號SIM│││卡1張）│├──┼──────────────────┤│㈢│盛裝扣案之第二級毒品外包裝袋1只│└──┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。