裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1443號民事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1443號原告 王武慶 訴訟代理人 陳建宏 律師複代理人 楊明哲 律師被告 王武平 訴訟代理人 鄭崇文 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告原起訴聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內，如附表（即附圖一）所示A部分之地上建物拆除，並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人。原告願供擔保請准予宣告假執行等語。嗣於民國100年12月22日原告提出民事追加起訴狀（見本院卷第98頁）追加訴之聲明為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內，如100年10月24日土複字第266600號新北市樹林地政事物所土地複丈成果圖所示A部分之地上建物拆除，並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣2萬7773元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自追加起訴狀繕本送達翌日起，至第一項地上建物拆除並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人之日止，應按月給付原告463元，及如逾期給付，並加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准予宣告假執行等語。查本件原告為聲明之追加，核其請求之基礎事實同一，為擴張應受判決事項之聲明，或因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告王武平、訴外人 王錦輝 、 王錦聰 ，分別共有新北市○○區○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地），原告持分為2/5，被告、王錦輝、王錦聰則分別持有1/5。
民國90年間被告未經其他共有人之同意，亦於無主管機關核發之建築執照下，私自於系爭土地上如附圖所示A部分，自行搭建兩層樓之鐵皮屋，並將該鐵皮屋一樓提供給鄰近之便利商店作為倉儲，二樓則被告作為自用，該建物為一違章建築且未預留防火巷，嚴重影響公共安全利益，原告向新北市政府陳情檢舉，經新北市政府函覆以：「台端陳情違章建築乙案，業已經北縣拆認字第0970021707號違章建築認定通知書認定D類5組在案，並依序列拆除。」是被告未經共有人全體協議分管，即自行占有使用並搭建建物，嚴重妨害原告及其他共有人對系爭土地之所有權。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第82
1條定有明文。再「所謂第三人，包括共有人之一」有臺灣士林地方法院97年度訴字第1288號判決可資參照。次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。所謂利益，係指客觀之法律上利益而言，倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名」有最高法院84年台上字第339號判決意旨參照。「民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。但共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共有人未得其他共有人之同意占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分。」最高法院78年台上字第335號判決意旨參照。被告逕行在系爭土地上搭建鐵皮屋自行使用，嚴重妨害原告及其他共有人之所有權，故本件請求被告將占用系爭土地部分返還予原告及其他共有人，實屬於法有據。
（三）按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」次按臺北縣違章建築拆除標準（100年5月26日廢止）第1條：「一、臺北縣違章建築拆除標準如下：（一）材料為鐵皮、石綿瓦、文化瓦等之屋頂全部拆除。」本件被告於系爭土地上自行搭建鐵皮屋，並未經主管機關核發建築執照，且建物材料為鐵皮，屬一合乎拆除標準之違章建築，並侵害原告及其他共有人之所有權，也嚴重影響該地區之公共安全利益，故應請被告拆除該鐵皮屋，將系爭土地返還給原告及其他共有人。
（四）被告先主張系爭土地存有分管協議，但卻又同時主張本件並無分管協議，僅是共有人間就彼此使用方式相互容忍云云。設若本件真有如被告所稱之分管協議（本間系爭土地並無被告所稱之分管協議），則各共有人間即應按該分管協議各自使用其所分配之部分，何來共有人間彼此容忍之說？被告前後之主張顯然互相矛盾，故其本案之主張顯不可採。再系爭土地本為兩造母親所有，伊於系爭土地上自行出資興建新北市○○區○○路○○號、新北市○○區○○路○○○○號之建物，嗣母親為將名下不動產讓其子使用，於
67、68年間，決定由原告和眾兄弟以抽籤方式決定建物之使用權，當時抽籤協議部分僅止於新北市○○區○○路○○號、新北市○○區○○路○○○○號之建物及新北市○○區○○路○○號建物右邊空地之其中一部分（抽籤協議當時此部分仍為空地，現今亦遭被告獨自使用）和新北市○○區○○路○○○○號建物之騎樓土地做分配使用，就附圖所示A部分之土地並未作任何分管協議，是以，當初抽籤主要係針對建物和部分土地之使用權所達成之協議，就系爭土地附圖所示A部分，自始至終皆未有任何分管協議存在。再原告之所以於新北市○○區○○路○○○○號建物後方加蓋廚房，係因當時抽籤分配之建物，僅有新北市○○區○○路○○號之建物附有廚房，原告受分配之45之1號建物並無廚房，故於分配當時經各兄弟和母親之同意，才於45-1號建物後方僅約2坪大小之土地加蓋廚房作為自家使用。被告附圖45-1號建物右邊之空地，原分配予大哥 王武司 使用，被告事後雖與王武司協議交換該部分之土地，但也僅止於該空地之一部分可供被告使用，並非該空地之全部皆可由被告單獨使用，但被告卻仍自行於上搭建房屋出租與他人作為機車行並自行開設寵物店完全，完全漠視原告身為土地共有人之權利。
（五）按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、同法第105條規定：「第九十七條第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」系爭土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）4400，被告無權占有之部分面積為31.56平方公尺，則被告所受相當於租金之不當得利，依上開申報地價之年息10%計算，即每年租金1萬3886元，月租金1157元，而被告自承於67、8年間即開始占用上開土地，原告就持有系爭土地2/5部分，請求被告返還自追加起訴狀繕本送達翌日起回溯五年之不當得利2萬7773元（計算式：4,400×10%×31.56×5×
2/5＝27,772.8，小數點以下四捨五入）；另自追加起訴狀繕本送達翌日起至前開地上建物拆除，並將A部份之土地返還原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告463元（計算式：1,157×2/5＝462.8，小數點以下四捨五入），及如逾期給付，自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（六）證人 王泳翔 於100年10月26日具結證稱：「（問：你母親生前有無同意被告在系爭土地上蓋鐵皮屋？）沒有，他當時還沒有開店，不需要鐵皮屋。」、「（問：你們繼承人就系爭土地有無分管協議？）當時我們都住在二樓，每個人都有一間房間，我們娶妻生子後，住不下，後來，我們兄弟有協議每一個人分一樓居住，當時有說分到哪一層樓，就是由他居住，系爭土地是法定空地，所以當時沒有分管協議。」、「（問：被告在系爭土地蓋鐵皮屋有無經其他全體共有人同意？）我不了解，我是把我的應有部分賣給原告，鐵皮屋何時蓋我不知道，因為我沒有住在那邊。」；另證人 王民宗 亦於同日證稱：「（問：你母親生前有無同意由被告在系爭土地上蓋鐵皮屋？）沒有。」、「（問：你們繼承人就系爭土地當時有無分管協議？）當時兄弟有抽房子，是分房子的部分，沒有分管協議。」、「（問：被告在系爭土地蓋鐵皮屋有無經其他全體共有人同意？）被告蓋鐵皮屋的時候，系爭土地還是我們五個兄弟共有，我不知道，被告沒有徵詢我的意見。」由此可證系爭土地複丈成果圖所示A部分，自始至終皆未有任何明示或默示分管協議存在，當初主要係針對建物之使用權達成協議，被告所述顯與事實不符。再依證人之證述可知被告就複丈成果圖所示A部分自行搭建鐵皮屋，根本未詢問共有人之意見即斷然為之，嗣證人王泳翔將其共有部分出售原告，何來任何默示同意或容忍之意思表示？被告所述，顯不可採。
（七）為此，基於民法第767條、821條及不當得利法律關係，聲明：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內，如100年10月24日土複字第266600號新北市樹林地政事物所土地複丈成果圖所示A部分之地上建物拆除，並將
A部分之土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告2萬7773元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自追加起訴狀繕本送達翌日起，至第一項地上建物拆除並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人之日止，應按月給付原告463元，及如逾期給付，並加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准予宣告假執行等語。
二、被告答辯則以：
（一）最高法院87年度台上字第1359號判決旨揭：「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」最高法院83年度台上恣意1377號判決亦謂：「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」系爭土地於
67、8年間依抽籤方式，由母親分配給長子王武司、次子王武平、三子王泳翔、四子王武慶、五子王民宗各1/5，嗣王泳翔將其持分部分過戶給原告、王武司則因房屋交換，將其持分過戶給被告之子王錦輝、王民宗則因買賣將其持分過戶給被告之子王錦聰，是原告取得系爭土地2/5，被告與其子合計取得3/5。
（二）系爭土地前半部建物及建物旁邊、後方空地之長年使用方式，乃如本院卷第21頁之附表，原告佔有使用黃色螢光筆圈選範圍，且於67、8年間分管後即在其房屋後方加蓋一、二樓作廚房使用，被告及被告之子則使用粉紅色螢光筆圈選範圍，亦即各自占有一定範圍為使用，互不干涉，歷有年所。是系爭土地之利用，或按當初分配而各自使用分配之共有土地，或雖無分配但相互容忍，以達有效發揮土地價值之目的，否則土地未經分配使用上必生爭議，無所適從，依前揭最高法院見解，系爭土地確實有分管契約存在，其他共有人並無排除被告分管、占有及使用系爭土地之權利。職是之故，新北市樹林地政事務所複丈成果圖編號A部分之土地（見本院補字卷第9頁）係由被告與被告之子使用，原告建物後方空地加蓋部分則由其作為廚房使用，如認沒有默示之分管契約存在，原告使用系爭共有土地亦將無據，凡此證明，原告請求拆屋還地，並無理由。
（三）證人王泳翔及證人王民宗雖分別證稱「系爭土地是法定空地，所以當時沒有分管契約」、「沒有分管契約」等語，此乃當初沒有書面分管契約之故，然渠等又分別稱「（問：被告在蓋鐵皮屋後，共有人有幾人？）五人。」、「我是把我的應有部分賣給原告」及「被告蓋鐵皮屋的時候，系爭土地還是我門五個兄弟共有」云云，可見被告雖然未直接獲得兄弟之同意，惟被告於兄弟共同持有系爭土地期間，即已搭蓋鐵皮屋，各兄弟亦無反對意思而相互容忍。
（四）綜上，原告之請求顯無理由。為此，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，為兩造母親所購買，再由王武司、王武平、王泳翔、王武慶、王民宗各分得應有部分五分之一，嗣王泳翔將其應有部分賣予原告王武慶、王武司將其應有部分賣予被告而由被告贈與登記予其子王錦輝、王民宗則將其應有部分賣予被告，由被告贈與登記予其子王錦聰，兩造為系爭土地之共有人，原告擁有系爭土地2/5應有部分，被告與其子女則合計取得3/5應有部分。
（二）系爭土地於67、68年間，決定由共有人間以抽籤方式決定其上建物之使用權，新北市○○區○○路45之1號1樓分配給原告使用、新北市○○區○○路45之1號2樓分配給王泳翔使用、新北市○○區○○路○○號1樓分配給被告使用、新北市○○區○○路○○號2樓分配給王民宗使用、新北市○○區○○路○○號建物右邊空地之一部分和鶯桃路45之1號建物騎樓土地分配給王武司使用。
（三）系爭土地上為兩層之鐵皮屋，鐵皮屋一樓作為鄰近全家便利商店之倉儲，二樓為被告自用。系爭土地經100年10月24日新北市樹林地政事務所複丈後，以土複字第266600號新北市樹林地政事物所土地複丈成果圖，表示系爭土地為編號1031（A）、使用地號1031、面積31.56平方公尺。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張被告未經全體共有人同意，無權占有系爭土地A部分，請求被告遷出拆除地上物，並將該土地返還全體共有人，及給付原告相當於租金之不當得利等，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造有無就系爭土地成立分管契約？被告有無占有使用系爭土地之正當權源？㈡原告請求被告拆屋還地及請求相當於租金損害之不當得利，有無理由？本院之判斷如下：
（一）按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。
是共有人雖各均得就共有物為使用受益，但如欲就共有物之全部或一部為排他的使用收益，則須藉共有人過半及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二之情形，方為適法。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。本院七十年度台上字第三五四九號、七十一年度台上字第一六六一號判決與七十年度台上字第二六○三號判決所持見解，並無歧異。最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）參照。
（二）次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。最高法院83年度台上字第1377號著有判例可參。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。亦有最高法院29年度上字第762號判例可資參照。準此，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之部分，未予干涉，已歷有年份，即非不得認有默示分管契約之存在。又約定占有共有物之特定部分不以按應有部分換算者為限，較應有部分為多或少均無不可，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使用收益者亦無不可（謝在全著民法物權論上冊，99年修訂5版第529頁參照）。
（三）查系爭新北市○○區○○段○○○○號土地原為兩造母親所有，並自行於該土地上興建門牌號碼為新北市○○區○○路○○號、新北市○○區○○路45之1號建物，67、68年間由原告與被告及其兄弟間，以抽籤方式決定前開建物之使用權，嗣因原告受分配之45之1號建物沒有廚房，爰於該建物後方加蓋面積約2坪之廚房，兩造之胞兄王武司亦有占有使用系爭共有土地一部分等情，為原告所自承（見原告
100年8月10日民事準備一狀本院卷第34頁至35頁），並經證人即原告之胞兄、被告之胞弟王泳翔於100年10月26日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：這個廚房是否你賣給被告之後，才蓋的？）是的。」、「（是原告先蓋廚房後，被告才蓋鐵皮屋？）是鐵皮屋先蓋。」等語（見本院卷第54頁背面），可知兩造在其等母親分配建物之使用權後，於67、68年間被告即於系爭共有土地上搭建鐵皮屋使用，而原告亦隨後在系爭共有土地上搭建約2坪之廚房使用，及兩造之胞兄王武司亦有占用系爭共有土地甚明。而系爭共有土地為法定空地，各共有人間無書面之分管契約存在，業經證人 王永翔 、王民宗（兩造之胞弟）證述屬實（見本院卷100年10月26日言詞辯論筆錄），惟系爭土地共有人王泳翔、王民宗及王武司對於原告及被告於系爭共有土地上搭建鐵皮屋及廚房之行為，並未為反對之意思表示，且彼此容忍相安無事，事後王永翔將其應有部分1/5，於73年12月8日出賣與原告；而王武司應有部分1/5，則於73年11月27日因房屋交換，而由被告取得並登記予被告之子王錦輝，王民宗應有部分則於92年12月30日出賣予被告，並登記為被告之子王錦聰，此有土地登記謄本及土地異動索引在卷可按（見100年度補字第824號第10頁至
11頁，本院卷第120頁至121頁），並經證人王泳翔、王民宗證述在卷，是原告與被告就系爭共有土地於67年、
68年起，分別搭建鐵皮屋及廚房，嗣後並分別於上揭時間原告取得證人王泳翔之1/5應有部分，被告則取得王武司、王民宗各1/5之應有部分，再贈與登記與其子王錦輝及王錦聰，則審酌原告與被告自67、68年起即分別占有系爭共有土地，各自搭蓋鐵皮屋及廚房使用，已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，依上開最高法院判例意旨，雖兩造間並無訂立書面分管契約，然非不得認有默示分管契約之存在。又共有人王錦輝、王錦聰之部分，係來自被告之贈與，自亦應受分管契約之拘束，自不待言。是兩造間就系爭共有土地之使用、收益，業已達成默示分管契約之協議，原告即應受上開分管契約之拘束，至於被告之鐵皮屋是否屬違章建築，及應否拆除，則屬行政機關之職權。從而，原告主張兩造間就系爭共有土地並無分管契約存在等語，為不足採。
（四）承前所述，兩造間既有默示之分管契約存在，此即為民法第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，分管契約之共有人均應受該契約之拘束，共有人得依分管內容就共有物分管部分為使用收益及管理，即取得管理權。是本件被告就其占有如附圖二複丈成果圖之土地部分，已取得管理權，尚非無權占有，原告主張被告為無權占有，應將其拆除返還原告及全體共有人等語，為屬無據。又被告占有使用如附圖二所示1031（A）之土地，既屬有權使用收益，則原告主張被告無權占有如附圖二所示之土地，應給付原告相當於租金之不當得利云云，亦屬無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條、821條及不當得利法律關係，請求㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內，如100年10月24日土複字第266600號新北市樹林地政事物所土地複丈成果圖所示A部分之地上建物拆除，並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告2萬7773元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自追加起訴狀繕本送達翌日起，至第1項地上建物拆除並將A部分之土地返還原告及其他全體共有人之日止，應按月給付原告463元，及如逾期給付，並加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既為無理由，則其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年1月31日
民事第三庭法官林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月31日
書記官王小芬