裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第135號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上易字第135號上訴人 陳鈺
林畇妡 林沛錞 林育歆 林恒毅 共同訴訟代理人 陳文彬 律師被上訴人 林泰次 訴訟代理人查名邦律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○四年四月七日台灣台南地方法院第一審判決（一○三年度訴字第五三六號）提起上訴，並為訴之追加，本院於一○六年九月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人各新台幣壹拾柒萬陸仟參佰肆拾元，及自民國一○三年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○三年四月起，按月於每月十日前給付上訴人各新台幣貳仟元。
其他上訴駁回。
被上訴人應另給付上訴人各新台幣肆萬捌仟伍佰貳拾捌元，及自民國一○六年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○六年八月起，按月於每月十日前給付上訴人各新台幣壹仟貳佰元。
其他追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，縱未經他造同意，亦得為之，此參民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款規定自明。經查：
（一）本件上訴人於原審主張：門牌號碼臺南市○○區○○街○○號未辦保存登記之三層樓房屋（下稱系爭房屋），原係訴外人 林茂男 、 林治雄 與被上訴人所共有，應有部分各三分之一，惟遭被上訴人全部占用。林茂男已死亡，伊等係其法定繼承人，應繼分各五分之一，因系爭房屋遭被上訴人全部占用致伊受有相當於租金之損害；爰聲明求為命被上訴人給付起訴前五年（自民國九十八年三月十二日起至一○三年三月十一日止）之不當得利新台幣（下同）九十萬八千二百二十元之本息，暨自一○三年四月起按月給付一萬元之本息等語；上訴人經原審為其全部敗訴判決後，於本院則聲明求為：⑴被上訴人應給付上訴人各十八萬一千六百四十四元之本息，暨自一○三年四月起按月給付上訴人各二千元。⑵被上訴人應另給付上訴人各十三萬五千七百四十二元，及自一○六年八月十九日起算之法定遲延利息，暨自一○六年八月起按月給付上訴人各一千二百元等語。
（二）就上訴聲明⑴，其中請求被上訴人①給付上訴人各十八萬一千六百四十四元之本息部分，核係將一審請求對上訴人之共同給付，改為對上訴人之各別給付，惟金額並無增、減，此部分之聲明，仍係就原審所為駁回其訴之判決為上訴；至②請求自一○三年四月起按月給付上訴人各二千元部分，其請求總金額與一審請求總金額亦無增、減，惟並未請求該部分之利息，關此部分之請求，核係就原審所為駁回其訴之判決為一部上訴，故未上訴部分，自不在本院審理範圍。
（三）就上訴聲明⑵部分，核係在第二審所為之追加，惟請求之基礎事實與原審為同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，依上說明，上訴人所為訴之追加自無不合，應予准許，均先敘明。
二、上訴人主張：坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之系爭房屋，原係林茂男、林治雄與被上訴人所共有，應有部分各三分之一；林茂男於八十八年死亡後，由伊共同繼承系爭房屋之應有部分三分之一（應有部分各十五分之一），被上訴人則因受贈而取得應有部分三分之二，並由兩造共同向基地所有人台南市政府承租系爭土地，土地租金由伊負擔三分之一，被上訴人負擔三分之二。惟系爭房屋自八十八年間起，即由被上訴人全部占用而侵害伊等三分之一共有權，其每月受有相當於租金之利益，致伊等受有損害，應負不當得利返還之責。合計起訴前五年（自九十八年四月至一○三年三月）之損害為每人各十八萬八千八百五十八元（其中七千二百十四元係在二審之追加），自一○三年四月至一○六年七月之損害，每人各十二萬八千五百二十八元（其中四萬八千五百二十八元係在二審之追加），且自一○六年八月起每人每月之損害為各三千二百元（其中一千二百元係在二審之追加）；爰依不當得利法律關係請求被上訴人如數給付等語；原審就伊在一審之請求為伊全部敗訴判決，尚有未洽。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各十八萬一千六百四十四元之本息，及自一○三年四月起按月給付上訴人各二千元。㈢被上訴人應另給付上訴人各十三萬五千七百四十二元，及自一○六年八月十九日起算法定遲延利息，暨自一○六年八月起按月給付上訴人各一千二百元。
三、被上訴人則以：系爭房屋與坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭五五三土地），及某○○段土地（下稱○○土地），原係伊與林茂男、林治雄三兄弟共有，嗣經三方同意分配，○○土地歸林治雄取得，系爭房屋及系爭五五三土地經抽籤雖由林茂男取得系爭房屋、系爭五五三土地由 伊得 ，惟其後雙方同意相互交換，系爭房屋已歸伊全部取得，自無侵害上訴人之共有權可言；縱認上訴人持有系爭房屋應有部分三分之一，惟伊保留一樓部分一百三十七．一平方公尺予上訴人使用，已超過其應有部分範圍。又系爭房屋自五十六年至八十八年之土地租金均由伊繳納，迄至一○二年止，加計百分之五遲延利息後金額為六百四十九萬零五百九十二元，應由上訴人返還伊三分之一即二百十六萬三千五百三十元；另伊支付訴外人 林郭盞 於死亡前之住院、療養費用共四百三十二萬元，支出系爭房屋之修繕費用五十九萬一千元，均應由上訴人負擔三分之一，伊自得主張以之與上訴人請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項如下：
（一）上訴人陳鈺（原名 林陳水蓮 ）、林恒毅（原名 林逸峰 ）、林沛錞（原名 林逸綺 ）、林育歆（原名 林逸烝 ）、林畇妡（原名 林逸倩 ）為林茂男之配偶及子女，被上訴人則係林茂男之胞兄；林茂男於八十八年間死亡後，上訴人為其法定繼承人。
（二）系爭房屋原係被上訴人與林治雄、林茂男三兄弟共有，應有部分各為三分之一；林茂男死亡後，上訴人因繼承取得系爭房屋應有部分三分之一，並於八十八年六月三日申請變更房屋稅納稅義務人名義，上訴人五人之持分比例合計共十萬分之三萬三千三百三十三（即三分之一）；林治雄則於九十四年十一月二十三日將其應有部分讓與被上訴人，並申請變更房屋稅納稅義務人名義，被上訴人之持分比例因而變更為十萬分之六萬六千六百六十七（即三分之二）。
（三）系爭房屋坐落基地即系爭土地為台南市政府所有，被上訴人、林治雄、林茂男於七十八年九月十五日、七十九年七月九日申請承租，林茂男死亡後，上訴人於八十八年六月四日申請繼承承租，同年七月三日由林治雄、被上訴人及上訴人等五人向台南市政府申請換約續租。九十四年間因林治雄贈與房屋持分予被上訴人，被上訴人因此申請過戶承租，被上訴人及上訴人再於九十九年、一○四年申請換約續租至今。
（四）系爭房屋為三層樓建物，總面積為二百五十．三平方公尺，原審法院於一○三年十一月二十七日履勘時，一樓之部分空間由被上訴人配偶做為販賣金紙之營業使用，二樓出租予訴外人做為冷飲店使用，三樓係被上訴人做為住家使用。
（五）系爭五五三土地現為林治雄、被上訴人及上訴人所共有，林治雄及被上訴人之應有部分各為三分之一，上訴人之應有部分各十五分之一。該土地重測前地號為同市○區○段○○○○號，當時為林治雄、林茂男、被上訴人共有，應有部分各三分之一，林治雄、林茂男及被上訴人曾於七十九年七月十日、八十年十月二十一日分別設定二百四十萬元、三百六十萬元最高限額抵押權予訴外人台灣省合作金庫（已改制更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合庫銀行），嗣由上訴人陳鈺清償該抵押借款債務，並塗銷抵押權登記完畢。
（六）上開事實，有相關之卷證資料在卷可資佐證（原審調字卷第9至17頁、卷㈠第21至22、24至25、145至150、163至178頁、卷㈡第15至21頁、本院卷㈠第61至90、177至179、1
97、243、249至251頁，部分卷證外放），且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人主張系爭房屋應有部分三分之一歸伊取得（每人各十五分之一），被上訴人應有部分僅三分之二，惟占有全部房屋使用，致伊受有無法使用房屋之損害等語，惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人是否為系爭房屋共有人？上訴人之被繼承人林茂男與被上訴人間，有無達成系爭房屋與系爭五五三土地互換之協議？上訴人得否請求被上訴人給付相當租金之不當得利？金額若干？被上訴人得否為抵銷抗辯？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實而為反對之主張者，亦應負證明之責（最高法院十九年上字第二三四五號判例參照），此為舉證責任分配之原則。經查：
（一）上訴人主張系爭房屋係未辦保存登記建物，與被上訴人均為共有人，上訴人之應有部分各十五分之一（合共三分之一），被上訴人應有部分為三分之二乙情，業據提出為被上訴人所不爭之系爭房屋稅籍證明書（原審調字卷第11至15頁）為證，堪認上訴人主張為系爭房屋共有人之事實，已盡證明之責。被上訴人抗辯其為不實，並主張上訴人之被繼承人林茂男生前與伊已為互換協議，系爭房屋由伊全部取得，上訴人並非共有人云云，依上說明，自應由被上訴人就其反對之主張提出反證，以盡其舉證之責。
（二）被上訴人抗辯系爭房屋業因其與林茂男達成協議，而由其取得云云，無非係以提出系爭五五三土地之重測前土地登記謄本、林郭盞存摺、台南市三信取款憑條等件，並證人林治雄之證述，為其論據；惟：
⒈證人林治雄於原審固證稱：本來有三筆，一筆土地（○○
土地）是我名字歸我，剩下系爭五五三土地及系爭房屋，三個人都有名字，我媽媽說這兩個土地由他們兩個來抽。抽籤結果系爭五五三土地是林泰次抽到的，系爭房屋林茂男抽到。因為林茂男要借錢，系爭房屋不能借，系爭五五三土地可以借，抽籤完林茂男就說要換，最後沒有交換，就是口頭講的。抽籤是什麼時候，忘記了，抽籤後我叫他們二人自己去講，後來是聽林泰次跟我講說要換，林茂男並沒有跟我講等語（原審訴字卷㈠第103至107頁）；於本院一○五年三月三十日審理時證稱：當時我母親說有三個地方，分別是○○土地、○○路土地（即系爭五五三土地）、○○街房屋（即系爭房屋），我母親叫我做籤，讓林泰次、林茂男抽，林泰次抽到○○路土地、林茂男抽到○○街房屋，因為林茂男要貸款借錢，所以林茂男跟林泰次商量用○○路土地交換，這些事是林茂男跟我說的。是先抽籤，抽完林茂男才跟我口頭說。林茂男跟林泰次說好互易之後，就去借錢，然後林茂男有拿資料來讓我蓋章，因為○○路土地是我們三個人的名字，稅金我也有繳三分之一；於一○六年二月十六日審理時則證述：「○○街房屋是我母親購買並登記在我們三兄弟名下，○○路土地是我們父親過世後繼承的，是祖產。○○土地是我阿公過世後購買，用來埋葬阿公的，我爸爸與叔叔們合夥購買分成六份，我代表我父親這房，所以登記六分之一在我名下。當時母親叫我做籤單，因為○○土地的持分六分之一登記在我名下就歸我所有，還有○○街房屋及○○路土地，結果林茂男抽中○○街房屋，林泰次抽中○○路土地。因林茂男需要去向銀行借錢，○○街房屋無法借錢，我母親就向林泰次說，要他們互換標的。這是我母親在○○街房屋告訴我的，我母親告訴我時我有表示同意，後來我並沒有向林泰次、林茂男講。後來因為林茂男有拿去借錢，也有拿文件來讓我蓋章，我才知道他們有互換標的」等語。是證人林治雄就何人提議交換系爭房屋與系爭五五三土地？林茂男與林泰次其後是否完成交換？於原審法院審理時之前後證述已非一致，於本院審理時更數度更異其詞，且就所詢關於其等三兄弟分配三筆不動產、抽籤、不動產互換等事項之關鍵時間及問題時，多以「時間很久，忘記了」等語含混答覆，其所為上開證述內容，是否真實？已非無疑。倘無其他積極事證可與之相互印證，要難僅憑其上開證述，遽為有利於被上訴人之認定。
⒉其次，系爭五五三土地於土地重測前，固由林茂男、林泰
次、林治雄於七十九年七月十日、八十年十月二十一日分別設定二百四十萬元、三百六十萬元最高限額抵押權予合庫銀行，向該行抵押借款，嗣由上訴人陳鈺清償該抵押借款債務，並塗銷抵押權登記完畢，有卷附之土地登記簿謄本可參（原審訴字卷㈠第143、178頁），且為兩造不爭執事項之一。然系爭五五三土地於設定抵押權時之共有人既為林茂男、林泰次、林治雄，且由共有人全體設定抵押權而向銀行抵押借款，並不罕見。參以系爭五五三土地迄今仍由兩造及林治雄所共有，有卷附之土地登記謄本可稽（原審訴字卷㈠第21、22頁），是縱上開抵押借款確係因林茂男需用款項下辦理，基於兄弟情誼，由林茂男徵得其兄長之同意，並承諾負完全清償抵押借款之責任後，以其等兄弟共有土地向銀行抵押借款，事所常見，且與一般常情亦不相違背。況上開抵押債務其後亦係由陳鈺清償後，辦理抵押權塗銷登記完畢，乃被上訴人僅以系爭五五三土地係因林茂男需用款項而辦理抵押借款乙情，逕認林茂男與其相互間，即有達成以系爭房屋與系爭五五三土地互換之協議云云，亦嫌速斷而不足採。
⒊此外，依證人林治雄之證稱及被上訴人之陳述，縱係真實
，亦僅可證明被上訴人與其母林郭盞間，曾討論以系爭房屋與系爭五五三土地互換乙情而已；惟證人林治雄明確證述：「係聽林泰次說的，林茂男並沒說」，則林郭盞其後是否向林茂男傳達林泰次互換不動產之意思？林茂男是否與林泰次達成互換不動產之意思表示合致？尚屬無法證明。
⒋再者，系爭五五三土地迄今仍由兩造及林治雄共有（原審
訴字卷㈠第21至22頁），系爭房屋之房屋稅納稅義務人仍係兩造，已如上述；參以林治雄所有系爭房屋應有部分三分之一，係於九十四年十一月二十三日讓與被上訴人，並申辦房屋稅納稅義務人變更事宜乙情（原審訴字卷㈡第145至150頁），為兩造不爭執事項之一，凡此均與林治雄證述、被上訴人陳稱：林茂男與林泰次間，就系爭房屋與系爭五五三土地已為互換之情節，並不相同。倘被上訴人與林茂男、林治雄間確有分配共有三不動產之意思，系爭房屋與系爭五五三土地已分配由林茂男與被上訴人取得，其二人並已達成互換協議，則於林茂男生前，由其等三兄弟辦理系爭房屋之房屋稅納稅義務人變更、系爭五五三土地所有權移轉登記予各該應得之人，應非難事，尚無自其等協議分配不動產後，歷經十餘年，仍未將系爭房屋及系爭五五三土地所有權移轉予各該應得之人之理。凡此，均足認證人林治雄及被上訴人所為之上開陳述，與常理顯然有違，而難憑採。
⒌綜此，依被上訴人之上開舉證，不足以證明其抗辯：「系
爭房屋、系爭五五三土地原由林茂男、林泰次抽籤分得，惟雙方嗣後同意互換，系爭房屋已由被上訴人取得」乙情為真實，被上訴人抗辯上訴人並非系爭房屋之共有人，不得向其主張不當得利之法律關係云云，委不足採。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。次按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例參照）。上訴人主張系爭房屋係兩造所共有，上訴人應有部分各十五分之一，被上訴人應有部分三分之二，已如上述。又系爭房屋為三層樓建物，總面積為二百五十．三平方公尺，原審法院於一○三年十一月二十七日履勘現場時，一樓部分空間（西側），由被上訴人配偶做為販賣金紙之營業使用，二樓出租予訴外人做為冷飲店使用，三樓則係被上訴人做為住家使用乙情，有卷附之勘驗筆錄及現場照片，暨被上訴人提出之一樓位置圖可參（原審訴字卷㈠第163至172頁、卷㈡第5頁）。證人林治雄證述：前面一個店舖而已，後面沒有在用（原審訴字卷㈠第103頁），被上訴人亦自陳：系爭房屋門鎖在我們這裡等語，堪認系爭房屋全棟係在被上訴人管領之實力支配之下甚明，並無將系爭房屋區分為使用或未使用部分之必要，上訴人據此主張被上訴人占用系爭房屋之全部，與實情相符，應足憑採。系爭房屋係兩造所共有，惟遭被上訴人占用全棟房屋，堪認被上訴人超越其權利範圍而為使用收益，就所受超過利益，獲得相當於租金之不法利益，並致上訴人因無法使用系爭房屋而受有損害，兩者間並有相當因果關係，難謂非不當得利；上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還占用系爭房屋超越其權利範圍所受之不當得利，於法自無不合。
八、第按土地法第九十七條第一項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內（最高法院九十三年度台上字第一七一八號判決要旨參照）。經查：
（一）系爭房屋坐落基地之所有人為台南市（管理人台南市政府），房屋所有人則為兩造，上訴人應有部分均為十五分之一，被上訴人則為三分之二。房屋（建物）法定用途為住商用，使用現況亦係住商用，為地上三層透天建物房地結合體。系爭房屋自八十八年七月至一○五年三月間之每月租金價值，經本院囑託歐亞不動產估價師聯合事務所針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，採租賃實例比較法及積算法等二種估價方法，進行評估鑑定結果，其中自九十八年四月起至一○三年三月止（即起訴前五年），合計金額共二百八十三萬二千八百七十七元，自一○三年四月起至一○五年三月止，金額合共一百十五萬九千九百十四元；且自一○三年七月份起，每月之租金價值均逾四萬八千元，並逐月調升，迄至○一五年三月份之租金價值達四萬八千七百元等情，此有一○六年七月十八日估價報告書（下稱系爭估價報告書）可參（證物外放）。是系爭房屋既係城市地區之住商使用，依上說明，自不受土地法第九十七條之最高租金限制。又兩造雖就房屋坐落之基地並無所有權，惟系爭房屋係由兩造向土地所有人合法租地建屋而來，上訴人並依承租比例繳納土地租金三分之一，故於估算系爭房屋之租金價值時，仍應以土地及房屋結合體，按出租房地之市場價值為計算，始符上訴人因無法使用系爭房屋，受有相當於租金損害之實情。上開鑑定機關於一○五年八月二十二日出具之估價報告書，乃單純就系爭房屋（僅就建物為估價）為出租時之租金為鑑定，並未完整反映上訴人仍得整體使用房地之市場價值，該估價報告書所為之估價，自不足採。
（二）依系爭估價報告書所示，自九十八年四月起至一○三年三月止（起訴前五年），系爭房屋之租金價值達二百八十三萬二千八百七十七元，換算上訴人就系爭房屋應有部分各十五分之一結果，上訴人得請求該期間之不當得利為各十八萬八千八百五十八元（元以下四捨五入）。其次，一○三年四月起至一○五年三月止，系爭房屋之租金價值達一百十五萬九千九百十四元，換算上訴人就系爭房屋應有部分各十五分之一結果，上訴人得請求該期間之不當得利為各七萬七千三百二十八元（元以下四捨五入）。再者，系爭房屋面臨○○街，對面是○○○○祠，右側有○○協會，左側為○○○○廟，○○街可連接府前路，府前路上商業林立，交通便利，為原審法院履現場查明之事實（原審訴字卷㈠第163頁）。且系爭房屋自一○三年七月起，每月之租金價值均逾四萬八千元，並逐月調升，迄至一○五年三月份之租金價值達四萬八千七千元，已如上述；參以城市地區房屋租金，隨都市發展、觀光人潮、周邊公共設施之興建，對於租金之調漲均有加成效果，堪認系爭房屋位在城市○區○○○○段，其房屋之使用價值不低，上訴人據此主張自一○五年四月起之每月租金價值達四萬八千元者，尚非無據，故自一○五年四月起，換算上訴人就系爭房屋應有部分各十五分之一結果，上訴人按月得請求之不當得利為三千二百元。基上，計算一○五年四月起至一○六年七月止（共16月），上訴人得請求該期間之不當得利為各五萬一千二百元，加總自一○三年四月起至一○六年七月止之不當得利金額共十二萬八千五百二十八元（計算式：77,328元＋51,200元＝128,528元）。
（三）再者，上訴人之聲明㈡中，請求被上訴人自一○三年四月起至一○六年七月（共40月），按月給付上訴人各二千元，合共八萬元（2,000元×40月＝80,000元）部分，係就一審為其敗訴判決所為之上訴範圍，惟上訴人得請求上開期間內之金額為十二萬八千五百二十八元，故經扣除該八萬元（一審請求之金額加總）後，上訴人於本院得追加請求給付金額為各四萬八千五百二十八元（128,528元－80,000元＝48,528元）。
九、末按二人互負債務，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷者，以其給付種類相同，並均屆清償期為限，此參民法第三百三十四條第一項前段規定自明。被上訴人抗辯：系爭房屋坐落基地自五十六年至八十八年之土地租金均由伊繳納，加計百分之五遲延利息後，上訴人應返還伊為其代繳之金額二百十六萬三千五百三十元；又伊支付林郭盞於死亡前之住院、療養費用共四百三十二萬元，支出系爭房屋之修繕費用五十九萬一千元，均應由上訴人負擔三分之一，伊自得與上訴人請求之金額為抵銷云云；惟查：
（一）關於被上訴人抗辯繳納五十六年至八十八年之土地租金部分，固據提出台南市政府罰鍰違約金收入繳款書（原審訴字卷㈠第37至70頁）為其論據，然該收入繳款書上之繳款人係載林泰次等三人，由形式上觀察，係由土地承租人林泰次、林茂男、林治雄三人所繳納，被上訴人抗辯該費用係由其一人繳納，並未提出其他積極事證以資證明，所為上開抗辯，已嫌速斷。參以證人林治雄證述系爭房屋係其母購買登記在其三兄弟名下等語，是購買房屋之資金尚且由其母林郭盞所支付，則繳納承租土地租金之來源，衡情，亦有可能來自於林郭盞。被上訴人僅以持有繳款書乙情，遽認即係其一人出資繳納云云，尚嫌無據。被上訴人此部分之抵銷抗辯，委不足採。
（二）關於被上訴人抗辯支付林郭盞於死亡前之住院、療養費用共四百三十二萬元，應由上訴人負擔三分之一部分；然林郭盞生前之扶養義務人，依民法第一千一百十四條第一款、第一千一百十五條一項第一款、第二項規定，以其直系血親卑親屬之親等近者即林泰次、林治雄等兄弟姊妹為優先，上訴人與林郭盞並無互負扶養義務，被上訴人抗辯上訴人應負擔林郭盞生前之住院、療養費三分之一，並以之為抵銷抗辯云云，亦無足採。
（三）關於被上訴人抗辯支出系爭房屋之修繕費用五十九萬一千元，應由上訴人負擔三分之一部分，惟僅提出建銓工程企業行於八十九年十二月出具，金額十八萬七千七百七十四元之估價單一紙，為其論據。本院審酌被上訴人抗辯支出系爭房屋之修繕費用，超過上開十八萬七千七百七十四元部分，未據被上訴人舉證證明，要難採信。至於上開十八萬七千七百七十四元修繕費用部分，係在上訴人繼承為系爭房屋共有人以後產生之費用，其上所載修繕項目係指屋頂防熱、防水等工程，金額亦僅十八餘萬元，核係簡易之修繕工程，對照系爭房屋至遲於五十六年間即已起造，房屋老舊，屋頂漏水之缺失難免，堪認該修繕工程確有必要，依民法第八百二十條第五項規定，原得由共有人單獨為之，並就支出之費用，依同法第八百二十二條，對於其他共有人按其各應分擔之部分，請求償還。本件被上訴人既於八十九年支出上開修繕費用，自得向上訴人各請求償還一萬二千五百十八元（187,774元×1/15＝12,518元，元以下四捨五入）；此項償還請求權之時效為十五年，迄至被上訴人於一○四年三月十七日原審法院審理時行使抵銷權止，不論是否已逾時效期間，依同法第三百三十七條規定，仍得為抵銷，被上訴人就此部分之抵銷抗辯為有理由。再者，因被上訴人行使抵銷權結果，依民法第三百三十五條第一項規定，兩造相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，則上訴人請求被上訴人給付起訴前五年之不當得利各十八萬八千八百五十八元部分，經與被上訴人之上開各一萬二千五百十八元償還請求權抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之不當得利為各十七萬六千三百四十元（188,858元－12,518元＝176,340元）。
十、綜上所述，上訴人本於不當得利返還請求權，起訴請求被上訴人各給付十七萬六千三百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即一○三年三月二十一日起算之法定遲延利息，暨自一○三年四月起（至被上訴人就系爭房屋使用收益未超越其權利範圍時止），按月於每月十日前給付各二千元。併於第二審追加請求被上訴人給付各四萬八千五百二十八元，及自一○六年八月十九日起算之法定遲延利息，暨自一○六年八月起（至被上訴人就系爭房屋使用收益未超越其權利範圍時止），按月於每月十日前給付各一千二百元，於法尚無不合，應予准許；逾此部分之請求，自非有據，不予准許。就上訴人於原審之請求而應准許部分，原審未遑詳查究明，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人於原審之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回該部分之上訴。另就上訴人於第二審所為訴之追加而應准許部分，判命被上訴人如數給付如主文第三項所示，並駁回上訴人其餘不應准許之其他追加之訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條，第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國106年10月17日
民事第四庭
審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年10月17日
書記官劉岳文